2. CAPÍTULO II: CONCEPTO Y FINALIDAD DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA
2.6 Las Prácticas Anticompetitivas sancionadas y controladas por el Derecho de
2.6.3 Concentraciones
Como lo menciona Cabanellas, “económicamente hay concentración cuando un reducido número de empresas poseen o controlan una amplia proporción de la actividad económica, como por ejemplo ventas o capital de trabajo”55. El mismo tratadista señala que las operaciones de concentración más comunes son la fusión de compañías, la adquisición de empresas que puede ser total cuando adquiere menos del porcentaje mencionado, la compra de activos, las empresas conjuntas o joint ventures o las sociedades holding. La doctrina en general agrupa todos estos tipos de actos en tres:
Concentración horizontal.- es la realizada entre personas o compañías participantes en la operación del mismo producto dentro de un mismo mercado geográfico y que pueden ser de diferentes tipos como la absorción que se da cuando una o más compañías adquiere la propiedad de otra u otras por otra que continúa subsistiendo; la fusión que se produce cuando dos o más compañías se unen para formar una nueva que les sucede en sus derechos y obligaciones; las empresas joint venture que es la unión temporal de dos o más compañías con un objetivo común y determinado, pero preservando paralelamente su autonomía e independencia en sus actividades.56
Para el Derecho de la Competencia este tipo de prácticas es la que causa mayor preocupación ya que si hay pocos competidores en el mercado de
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PINKAS Flint, “Tratado de Defensa de la Libre Competencia”, Estudio Exegético del Decreto Legislativo 701, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Primera Edición, Lima 2002 pág. 240.
55
CABANELLAS DE TORRES Guillermo, “Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia”, Segunda Edición 2005, Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina, pág. 684.
56 PINKAS Flint, “Tratado de Defensa de la Libre Competencia”, Estudio Exegético del Decreto Legislativo 701, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Primera Edición, Lima 2002 pág. 247.
un mismo bien o servicio y se produce la concentración entre dos o más empresas competidoras, puede traer perjuicios graves en el mercado como falta de eficiencia o un posible abuso de dominio afectando a los consumidores.
Concentración vertical.- es las realizadas entre dos o más empresas que se encuentran en un mismo sector de actividades pero en diferentes niveles de producción o como en la que una es proveedora de la otra. Un ejemplo de esta práctica mencionado por la UCTAD en sus comentarios al proyecto de ley tipo sobre prácticas restrictivas57 mencionado por Agustín Grijalva y José Vicente Troya en su obra Elementos para un Derecho de la Competencia en el Ecuador, “es el de la concentración de una empresa productora o proveedora con una empresa distribuidora de esa producción. Al controlar no solo la fabricación sino la distribución la empresa aumenta su poder en el mercado e incurre eventualmente en actos anticompetitivos como dejar de suministrar sus productos a otros distribuidores.”58
Este tipo de práctica es una de las menos nocivas a la competencia, ya mediante esta las empresas pueden buscar la reducción de costos de transacción y la mejora de eficacia en el mercado, además que el número de empresas en cada sector no se modifica, razón por la cual la evaluación y juzgamiento dependerá de sus efectos (como la eliminación de un potencial cliente o extensión del poder de mercado), la afectación a los consumidores y los actos posteriores que realicen las empresas concertadas.
Concentración conglomerada.- es la realizada entre empresas que no guardan ningún tipo de relación entre si dentro del mercado ya que venden productos distintos pero usan canales de distribución similares. Este tipo
57
GRIJALVA JIMÉNEZ Agustín, TROYA JARAMILLO José Vicente, “Elementos para un derecho de la competencia en el Ecuador”, en Foro Revista de Derecho No. 1, UASB-Ecuador/CEN, Quito 2003, pág. 42, referencia 113.
58
GRIJALVA JIMÉNEZ Agustín, TROYA JARAMILLO José Vicente, “Elementos para un derecho de la competencia en el Ecuador”, en Foro Revista de Derecho No. 1, UASB-Ecuador/CEN, Quito 2003, pág. 43.
de concentraciones son conocidas también como consorcio que es el “formado por empresas que realizan actividades que no guardan ninguna relación entre sí”59. Este tipo de concentraciones, en un inicio, no representa mayor amenaza para los mercados, sin embargo todo dependerá de sus efectos producidos.
Hay dos tipos de concentraciones conglomeradas, las conglomeradas puras y las conglomeradas con extensión de mercado de producto o geográfico. En las conglomeradas puras, las empresas no guardan, aparentemente, ningún tipo de relación entre ellas, así por ejemplo una compañía de producción de vidrios con una empresa de distribución de gasolina; en las conglomeradas con extensión, existe relación entre las líneas comerciales o productivas de los intervinientes en virtud de los productos producidos que pueden ser complementarios o proporcionales y del mercado geográfico distintos que al fusionarse abarcan mayor cantidad de mercado.
Tanto la legislación comunitaria europea como la andina no sancionan específicamente las concentraciones, sin embargo se puede aplicar el artículo 81 y 7 respectivamente que de manera general sanciona las prácticas que pretendan restringir y falsear la competencia.
Las concentraciones pueden ofrecer varias ventajas, como lo es la reducción de costos de producción y transacción en diferentes negociaciones. Por esta razón, su juzgamiento y sanción dependerá del grado de afectación que se produzca al mercado.
Esta afirmación sobre el campo positivo que pueden tener las concentraciones ha sido recogido por el artículo 81 número 3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea dice:
59 GRIJALVA JIMÉNEZ Agustín, TROYA JARAMILLO José Vicente, “Elementos para un derecho de la competencia en el Ecuador”, en Foro Revista de Derecho No. 1, UASB-Ecuador/CEN, Quito 2003, pág. 42, referencia 44.
“No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:
Cualquier acuerdo o categoría de acuerdo de empresas;
Cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas;
Cualquier práctica concertada o categoría concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, sin que:
a. Impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos. b. Ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la
competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.”