Elementos Objetivos

Para que una empresa tenga ganancia respecto de las ventas de sus bienes o servicios, sus precios deben ser superiores a su coste medio total115, que son los costos por unidad de producción. En esta situación, la empresa se encuentra compitiendo libremente pese a que sus precios sean inferiores a los de sus competidores.

De lo mencionado se podría decir en principio, que para que un precio sea considerado como predatorio, este debe ser inferior al costo medio total. Sin embargo existen otras posturas de calificación a estos precios como la inferioridad al costo marginal, costes evitables y costo variable medio.

b) Posición dominante.

Para que la práctica de precios predatorios tenga éxito, la empresa debe contar con poder de mercado. La doctrina y gran parte de las legislaciones de defensa de la competencia han recurrido al concepto de posición dominante como un símil del poder de mercado.

La empresa que decida empezar una campaña de precios predatorios debe estar tener en posición de dominio, ya que solo en esta posición podrá afrontar las pérdidas iniciales que son muy altas.

Al respecto Alfredo Bullard ha dice que “la predación suele ser considerada sancionable en el caso que se lleva a cabo por empresas que gozan de una posición de dominio en el mercado. Las razones de tal requerimiento son obvias. Una empresa que decide realizar prácticas predatorias en contra de otra, sufrirá pérdidas causadas precisamente por los costos de financiar la predación. En el caso de que la empresa no goce de posición de dominio, carecería e alguna ventaja que marcara la diferencia con una simple competencia por precios. Incluso si se demostrara que una empresa está vendiendo sus productos a pérdida, su actitud no puede ser sancionada pues puede tratarse de

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PACHECO Oscar “Precios Predatorios y Descuentos Promocionales Contenido y Alcances en el Régimen de Protección de la Libre Competencia”, Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Escuela de Derecho, Chile, Valdivia 2006, pág. 6 en http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2006/fjp116p/doc/fjp116p.pdf.

estrategias válidas y aceptables para introducir o ganara una mayor penetración del bien que produce en el mercado”116

El goce de la posición dominante lleva implícito dos aspectos propios de esta condición que son:

 Capacidad financiera.- para soportar las pérdidas con facilidad y por una duración prolongada de tiempo. Esta capacidad financiera puede darse por disposición de recursos propios por parte de la empresa, fácil acceso al mercado de capital y en último caso por “contar con subvenciones cruzadas por el hecho de operar en mercados conexos de tal modo que los beneficios obtenidos en uno de ellos permitan afrontar las pérdidas generadas por la campaña predadora”.117

 Capacidad productiva.- es indispensable que la empresa predadora tenga la suficiente capacidad productiva para sustentar el incremento de la cantidad demandada en la parte inicial cuando sus precios bajen considerablemente en relación a sus competidores, logrado la expulsión de estos. Si no se cuenta con una alta capacidad productiva, por una parte el exceso de demanda no atendida hará que los precios suban beneficiando a los demás competidores quienes obtendrán mayor ganancia, y por otra el mercado sería susceptible del ingreso de nuevos competidores.

La importancia de poseer posición de dominio como requisito sine qua non para realizar la práctica de precios predatorios, ha sido acogida por la Senatel en su resolución al mencionar:

“Es muy difícil predecir los efectos en el mercado de la existencia de un operador dominante calificado por el regulador. Sin embargo con base en la teoría económica es evidente que mayor poder de mercado es equivalente a mayores márgenes es decir mayor rentabilidad. Al existir una ventaja en la rentabilidad de una operación, una estrategia de precios predatorios es más probable, pues permitiría a una empresa soportar pérdidas

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BULLARD Alfredo, “¿Dejar de Competir o no Dejar de Competir? He ahí el Dilema. Las Prácticas Predatorias y el Abuso de Posición de Dominio”, Editorial Themis, Segunda Edición, pág. 75

117 _{ARNAU Susana, MERINO Anna, “Precios Predatorios: Análisis Legal y Económico”, 29 de junio de 2005, documento en} http://www.gencat.cat/economia/doc/doc_66955304_1.pdf, pág. 7.

momentáneamente hasta desplazar a sus competidores que tienen menor capacidad financiera”118.

c) Estructura del mercado

La organización y composición del mercado es una condición para el éxito de la práctica de fijación de precios predatorios. Si el mercado no cumple con ciertas características objetivas determinadas el agente predador estaría produciendo venta a pérdida sin la garantía de recuperar lo generado.

Las principales características estructurales consideradas por la doctrina y jurisprudencia son principalmente las barreras de entrada entre las que principalmente figuran las siguientes:

 Economía de escala.- entendida como “la propiedad en donde el costo total promedio a largo plazo va en disminución conforme aumenta la cantidad producida”119, es decir cuando una empresa que ha alcanzado el óptimo nivel por su poder produce más a menor coste incrementando sus beneficios y ganancias. De esta forma los competidores que deseen ingresar al mercado tendrán serios inconvenientes ya que deberán tener un alto nivel de producción.

 Alta elasticidad de la demanda.- definida como “una medida de qué tanto la cantidad ofertada de un bien responde a un cambio en el precio de dicho bien. Se calcula como el cambio porcentual en la cantidad demandada dividido por el cambio porcentual en el precio”120. La estrategia de precios predatorios tendrá éxito en mercados de bienes o servicios inelásticos en los que no haya gran cantidad de bienes sustitutos.

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RESOLUCIÓN-347-13-CONATEL-2010 con fecha 30 de julio del 2010, pág. 11. 119

MANKIW Gregory, “Principios de Economía”, Quinta Edición, Hardvard University, Traducción a cargo de New World Spanish by Pros (San Antonio, Tx), pág. 281.

120 _{MANKIW Gregory, “Principios de Economía”, Quinta Edición, Hardvard University, Traducción a cargo de New World} Spanish by Pros (San Antonio, Tx), pág. pág. 90.

De esta forma se puede pensar que “los mercados donde no sea posible desarrollar una estrategia “hit and run”, (entendida como aquella consistente en entrar a un mercado, fijar unos precios menores a los de la empresa establecida, aprovechar que ésta retrasa en reaccionar - en ajustar precios- y una vez que esto suceda salir del mercado), son el marco idóneo para llevar a cabo una estrategia“121de precios predatorios.