Hallazgos Principales

Del trabajo realizado he desprendido ciertos hallazgos principales los que detallo a continuación:

1. La libre competencia como bien jurídico protegido consiste en garantizar la libertad de concurrencia al mercado de los competidores, asegurar una competencia efectiva mediante la limitación de la libertad de empresa y promover la igualdad jurídica entre los competidores, con el fin de otorgar el mayor beneficio a los consumidores.

2. En el Ecuador la protección a la libre competencia se evidencia en: la normativa comunitaria en el artículo 2 de la Decisión 608 sobre Normas para la protección de la libre competencia en la Comunidad Andina, en la norma constitucional en el artículo 336 de la Constitución del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.

3. El Derecho Defensa de la Competencia, rama del Derecho Económico, es el conjunto de normas, principios e instituciones que tiene como fin, ser el mecanismo idóneo para el funcionamiento de los mercados y garantizar el beneficio de los usuarios y consumidores, sancionando las prácticas en contra de la libre competencia. Su principal desarrollo se dio en los Estados Unidos de Norteamérica a partir de la promulgación de la ley Sherman Act. Acompañado de la jurisprudencia que trajo consigo la ley.

4. La legislación y doctrina ha coincidido al decir que los acuerdos horizontales, acuerdos verticales y las concentraciones son prácticas contrarias a la libre

competencia, sujetas a sanción siempre que sus efectos en el mercado sean negativos para los competidores y perjudiquen a los consumidores y usuarios. No así el abuso de posición de dominio práctica considerada per se como contraria a la competencia y sancionada por todas las legislaciones.

5. El concepto de posición de dominio tiene innumerables definiciones tanto en la doctrina como en las legislaciones protectoras de la competencia, sin embargo se distinguen tres elementos indispensables que son: empresa o grupo de empresas que puedan asumir esta posición, existencia de un mercado relevante a ser dominado y dominio del mercado.

6. El mercado relevante es el área geográfica y los productos o servicios donde la empresa o grupo de empresas ejercen la posición de dominio. La delimitación y determinación del mercado relevante es de crucial importancia y debe ser el primer paso a considerar en el juzgamiento de prácticas contrarias a la competencia, en especial la de abuso de la posición de dominio.

7. Una característica importante del mercado relevante de producto o servicio a considerar es la referente a la sustituibilidad, para ello se debe analizar la elasticidad cruzada de la demanda, entre más inelástica sea la demanda del bien o servicio, este tendrá menos sustitutos lo que incrementaría la posibilidad de posición de dominio por parte de la empresa que los ofrezca.

8. En lo que respecta al dominio del mercado, se lo puede definir de tres formas; la primera por monopolio, la segunda por el grado de facilidad para controlar el funcionamiento en el mercado y la tercera por la cuota de mercado. En la legislación comparada se puede encontrar estos tres criterios, sin embargo el que más ha tomado fuerza en los últimos años es el segundo considerada como una barrera de entrada en el mercado y un limitante fuerte de actuación a los competidores, dejando así en segundo plano a la cuota de mercado que puede tener la empresa.

9. Para el análisis del dominio en el mercado por parte de una o varias empresas, suele emplearse los denominados Índices de Dominancia y para determinar el poder de mercado los Índices de Poder de Mercado

10. La Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado publicada en el Registro Oficial No. 555 de 13 de octubre de 2011 en su artículo 7 confunde el poder de mercado con posición de dominio. El Poder de mercado es un requisito que tiene la Posición de Dominio para poder fijar precios por encima del coste marginal en función de su cuota de mercado, mientras que en Posición de Dominio confluyen otros aspectos, a más del poder de mercado, como el control de mercado y la capacidad para actuar con independencia de competidores y consumidores.

11. En la Resolución No. 347-13-CONATEL-2010 del Consejo Nacional de

Telecomunicaciones es la primera resolución en materia de Posición de Dominio en el Ecuador , en esta se califica a la compañía Consorcio Ecuatoriano de Telecomunicaciones S.A. CONECEL como operador dominante en el mercado móvil- móvil para el servicio de voz en todo el territorio nacional. La legislación en materia de telecomunicaciones adopta un mecanismo mixto para la determinación de posición de dominio, por una parte el porcentaje de los ingresos brutos de un servicio económico y por otra el control efectivo de los precios en un mercado relevante.

12. En el Ecuador se sanciona el abuso de la Posición de Dominio, evidencia de esto es el artículo 335 de la Constitución del Ecuador y en artículo 10 de la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado.

13. El concepto de Abuso de Posición de Dominio ha sido dilucidado principalmente con el desarrollo de la jurisprudencia en materia de defensa de la competencia. La definición más acertada a mi criterio es la realizada por la Corte de Justicia Europea en el caso Hoffmann-La Roche al mencionar que “el concepto de abuso es un concepto objetivo relacionado con el comportamiento de un agente económico en posición dominante, de naturaleza tal que influye en la estructura de un mercado determinado, en el cual – como resultado de la sola presencia de dicho agente económico – el grado de competencia se encuentra debilitado, a través de la utilización de métodos distintos a aquellos propios de una

situación normal de competencia en las transacciones comerciales de productos o servicios. Dicho comportamiento tiene el efecto de limitar el mantenimiento del grado de competencia aún existente en el mercado o el incremento de dicho nivel de competencia”162. Sin embargo, en última instancia será la legislación interna de cada país quien defina a este concepto y sobre el cual se desarrollará la jurisprudencia interna.

14. Las prácticas de abuso de la Posición de Dominio pueden ser de dos tipos, las de explotación y las de exclusión. Las prácticas de explotación son aquellas mediante las cuales el agente en posición de dominio se enriquece mediante la explotación de los clientes, usuarios o consumidores. Las prácticas de exclusión son las dirigidas específicamente a la expulsión, eliminación o limitación de entrada al mercado de competidores existentes o potenciales.

15. En la legislación ecuatoriana prohíbe el abuso de poder de mercado (posición de dominio) por cualquier medio si se impide, restringe, falsea o distorsione la competencia, o afectando la eficiencia económica o el bienestar general.