Concepto y aplicación el control de convencionalidad

La incorporación del control de convencionalidad por la Corte Suprema de Justicia a la jurisdicción ordinaria esta figura es de reciente desarrollo en la dogmática de los derechos fundamentales y el constitucionalismo, con un incipiente tratamiento en la jurisprudencia de las cortes nacionales. (Nasch, 2013, p. 490).

En cuanto a Colombia, la Corte Constitucional, por su parte, ha declarado la naturaleza vinculante de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, por lo menos, en las Sentencias T-568, del 10 de agosto de 1999; C-010 del 19 de enero del 2000, y C-200, del 19 de marzo del 2002; ha llegado a establecer que incluso es posible desconocer el efecto de la cosa juzgada nacional, cuando las sentencias internacionales determinan que ha habido impunidad en la violación a los derechos humanos. La revisión de control de convencionalidad es hecha exclusivamente por un único cuerpo diseñado para tales fines; o en su caso como es por demás sabido, del control difuso que debe ser llevado a cabo, como en Estados Unidos y en Argentina, por todos y cada uno de los magistrados judiciales. (Hitters, 2009, p. 110).

La sentencia C-442 de 2011, erigida por la sala plena de la Corte Constitucional se refirió expresamente al Control de Convencionalidad. El demandante solicitaba se declarara la inconstitucionalidad de los artículos 220 a 228 (regulación de los tipos penales de injuria y calumnia) de la ley 599 de 2000, por considerar que vulneran los artículos 20, 29 y 30 de la constitución colombiana, además de los artículos 9 y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Las consideraciones de la corte se basaron en la sentencia de fondo de Mayo 2 de 2008, en el caso Kimel contra Argentina, señalando que jurisprudencia Interamericana “es un criterio relevante para fijar el parámetro de control de las normas que hacen parte del ordenamiento interno colombiano, precisamente porque establece el alcance de distintos instrumentos internacionales de derechos humanos los cuales a su vez resultan relevantes al examinar la constitucionalidad de disposiciones de rango legal al hacer parte del bloque de constitucionalidad”. Como soporte de la anterior jurisprudencia, la sala plena del mismo tribunal, en Sentencia C-228 de 2002, había resaltado la importante obligación de darle valor a la doctrina Interamericana, apuntando a tomar medidas legislativas que permitieran que las víctimas del conflicto conocieran la verdad y accedieran a sus derechos, siempre en el sentido a que apunta la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (Rincón P, 2013, p. 210)

Como se aplica: En el modelo interamericano, se destaca la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada en 1948, la Carta de la OEA (1948) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, vigente desde 1978. (Calderón y Agudelo, 2016, p. 92). Estos sistemas regionales de protección de los derechos humanos inician el proceso de internacionalización del derecho, y con ello, el conflicto entre soberanía estatal (principio de supremacía constitucional) y el derecho internacional (principio de supremacía convencional), situación que adquiere mayor tensión cuando se habla del control de convencionalidad, mecanismo que propicia la interferencia del derecho internacional en el derecho doméstico o local. (Quinche 2014). La Corte Interamericana ordena la adecuación de la normatividad nacional al referido Pacto y a su jurisprudencia, produciendo lo que él denominó reciclaje de la norma nacional, sea constitucional o sub-constitucional. (Sagües, 2014, p. 376-377).

Tipos de control de convencionalidad: es necesario tener presente que cuando se hace referencia a este término, se puede hablar de dos cosas que, aunque se conectan en cuanto al contenido y procedimiento del control, son diferentes en cuanto a los órganos que los llevan a cabo. Así, el control de convencionalidad se parte en dos tipos distintos, que son llevados a cabo por dos órganos distintos: el primero es el control concentrado de convencionalidad, que realiza únicamente la Corte Interamericana; el segundo es el control difuso de convencionalidad, que realizan los piases involucrados, en el ámbito de sus competencias a través de todas sus autoridades. La Corte Interamericana realiza el control concentrado de convencionalidad cuando verifica de forma subsidiaria. (Bustillo, 2016, p. 8)

Control difuso: En el ámbito de sus competencias y dentro de los procedimientos que las leyes les establecen, deben realizar el control difuso de la convencionalidad, bajo los mismos parámetros que lo hace la Corte Interamericana. En estos casos los jueces nacionales deben hacer la misma revisión que haría la Corte, sobre la legislación que aplican o las conductas que realizan los distintos órganos del País para asegurarse que estos no contraríen a la Convención Americana, fungiendo como una especie de jueces interamericanos de protección de derechos. En el primer caso en que el control de convencionalidad se estableció, se señaló que los países eran responsables frente a la Corte IDH por los actos de todos sus” (Bustillo, 2016, p. 9)

El control difuso de convencionalidad, por su parte, sale del ámbito de competencia de la Corte Interamericana y se inserta en el ámbito de competencia de cada uno de los Estados parte de la Convención Americana. Ante la lógica de que las disposiciones contenidas en la Convención Americana forman parte del derecho interno, y que éste debe adecuarse a las disposiciones de la Convención misma (artículo 2 de la Convención Americana), la Corte consideró que los Estados debían velar por ella también en el ámbito nacional. Por esta razón determinó que el control de convencionalidad no debía ejercerse solamente por ella y que no debía ser ella quien realizara este control en primera instancia. Fue así que aproximadamente tres años después de comenzar a desarrollar doctrinariamente el tema del control de convencionalidad en distintos votos razonados. (Rincón P, 2013)

El control concentrado: en los órganos del Poder Judicial de la Federación con vías directas de control: acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales y amparo directo e indirecto; en un segundo término, el control por parte del resto de los jueces del país en forma incidental durante los procesos ordinarios en los que son competentes. El control abstracto de constitucionalidad de las normas que pueden ser contrarias a la Constitución, a través de acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales en cuyo caso puede determinarse su expulsión del sistema jurídico nacional con efectos erga omnes.

Aplicación del control de convencionalidad en el orden interno: Del Control de Convencionalidad la regulación en Colombia del poder político se conformó al establecer la Asamblea Constituyente como mecanismo para reformar la Constitución, permitiendo que los cambios constitucionales se realicen dentro de los cauces del derecho. (Ferrer, 2012, p. 25). Establecer límites jurídicos a la Asamblea Constituyente refleja el equilibrio jurídico-político, permite la reforma o sustitución de la Constitución dentro de los cauces del derecho. (Aragón R, 1991, pp. 14 -15).

El control constitucional: Cuando la Corte Constitucional revisa la constitucionalidad y la convencionalidad de las leyes, declara su adecuación o inadecuación a los principios, derechos y normas consagrados en la Constitución y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; desarrollando un accionar “judicial” bastante complejo, en la medida en que muchas veces entra en ámbitos políticos propios de legislador. Situación que genera fuertes tensiones entre el poder legislativo y el judicial, pues se argumenta que este no ha sido elegido popularmente, como sí ocurre con el legislador... (Durango y Garay 2015)

La aplicación del control de convencionalidad en la jurisprudencia, la interpretación conforme es la forma en cómo se integran o incorporan a la normatividad nacional las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales, a través de la técnica hermenéutica de interpretación. (Equis. Justicia para las mujeres 2016)

 La interpretación conforme a la naturaleza y alcances a la luz del principio pro persona: “El principio de interpretación conforme de todas las normas del ordenamiento de la Constitución,

se ve reforzado por el principio pro persona, contenido en el artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual obliga a maximizar la interpretación conforme en aquellos escenarios en los cuales, dicha interpretación permita la efectividad de los derechos fundamentales de las personas frente al vacío legislativo que puede provocar una declaración de inconstitucionalidad de la norma” (Equis. Justicia para las mujeres 2016)  El principio pro persona. criterio de selección de la norma de derecho fundamental aplicable:

“En el supuesto de que un mismo derecho fundamental esté reconocido en las dos fuentes supremas del ordenamiento jurídico, como son, la Constitución y los tratados internacionales, la elección de la norma que será aplicable en materia de derechos humanos-, atenderá a criterios que favorezcan al individuo o lo que se ha denominado principio pro persona, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1o. constitucional. Según dicho criterio interpretativo, en caso de que exista una diferencia entre el alcance o la protección reconocida en las normas de estas distintas fuentes, deberá prevalecer aquella que represente una mayor protección para la persona o que implique una menor restricción” (Equis. Justicia para las mujeres 2016)

Quien lo hace: Hay dos maneras en las que se puede realizar el control de convencionalidad, tanto el concentrado como el difuso: la primera es el control “concreto” de convencionalidad; la segunda es el control “abstracto” de convencionalidad. Estas dos formas de control se dirigen a dos tipos de disposiciones: el control “concreto” se realiza sobre normas o leyes que ya han sido aplicadas a casos particulares y en los que se considera existe una violación de derechos por la aplicación de la norma; el control “abstracto” se realiza sobre normas o leyes que aún no han sido aplicadas a un caso concreto, pero que se considera violan derechos por su simple existencia. (Bustillo, 2016, p. 12)

Es importante subrayar que tanto el control concentrado (sólo la Corte Interamericana) como el control difuso (el poder judicial de los Estados) pueden realizar el control de convencionalidad de estas dos maneras. En el control difuso con la forma de control “concreto”, los jueces deben revisar las leyes, reglamentos y conductas de sus autoridades al momento en que son utilizados con los individuos de un Estado, para asegurarse de que éstos cumplan con los parámetros convencionales de derechos humanos. Una ley puede ciertamente violar estos derechos

en razón de su propia existencia, y, en la ausencia de una medida de aplicación o ejecución, por la amenaza real a la(s) persona(s), representada por la situación creada por dicha ley. (Rincón P, 2013)

El argumento que sostiene la idea del control abstracto es que no debe ser necesario esperar a que la norma se aplique para determinar que es contraria a los derechos humanos de una persona, ya que si tuvieran que esperar a que se lesionaran los derechos, el “deber de prevención” se estaría dejando de lado. Una ley puede entonces ser contraria a la convención “por su propia existencia”. El control “abstracto” también se debe realizar por los jueces estatales a través del control “difuso”. La Corte ha considerado que como los Estados parten están obligados a adaptar la Convención Americana y adecuarla a su sistema interno, realizando una especie de control de convencionalidad abstracto para cumplir con esta obligación. Estas dos formas de realizar el control de convencionalidad (concreta y abstracta) y los dos tipos de control de convencionalidad (difuso y concentrado) siguen ciertos parámetros con los que se revisan las disposiciones internas para determinar si las conductas de los órganos del Estado son o no convencionales. (Bustillo, 2016, p. 12)