Para poder estudiar la distribución de competencias en materia de evaluación de impacto ambiental, es necesario comprender en principio el sistema de distribución de competencias en materia ambiental del sistema jurídico mexicano; que según estudiosos
del derecho ambiental se caracteriza, al igual que en otros países, por una gran complejidad: “dependiendo del sector ambiental a proteger o del tipo de actividad a realizar, la competencia reside en el ámbito federal, estatal o local e, incluso, una misma actividad o sector puede verse regulada por normas procedentes de los tres niveles”225. Aunque el tema es de relevante importancia, debido a la misma complejidad escapa a los objetivos de esta tesis, y en consecuencia solo se hará una aproximación sugiriendo las áreas en las que falta mayor investigación.
Para determinar alguna competencia ambiental en función de los elementos naturales que se regulan, hay que revisar la situación de la propiedad originaria de la nación sobre los mismos que se establece en la CPEUM; que según Barragán Barragán, no debe ser entendida como propiedad de la federación (entendida esta como una forma de gobierno y no de estado); aunque algunas expresiones del texto constitucional y sobre todo, de las leyes federales secundarias, así lo dieren a entender 226. Luego entonces, tomando en cuenta que la definición de medio ambiente como bien jurídico de titularidad colectiva227, hace referencia a la limitación de la soberanía nacional [y de la soberanía de otros niveles inferiores o de territorialidad local] 228, el autor de esta tesis considera que el concepto de nación no debería excluir la referencia a ningún nivel de gobierno, puesto que, a pesar de que se trata de materias pegadas al territorio que se concretan en el territorio de los Estados, del Distrito Federal y de los municipio229, por esta naturaleza colectiva de su titularidad, la federación también está incluida dentro de la referencia a nación; tal cual lo señala el mismo Barragán Barragán230 “es correcto pensar que la Federación...tampoco tiene prohibiciones para compartir con las entidades [federativas] casi todas las demás facultades que a ella se le asignen de manera expresa“. Para mayor elocuencia de lo afirmado en este párrafo se cita de manera textual las conclusiones de Barragán Barragán a este respecto231:
Primera: desde el punto de vista de la propiedad originaria de la nación, todas las materias que puedan ser calificadas como ambientales, por razón de la territorialidad232 y del elemento población, que son los dos elementos
definitorios de nación, caen dentro de lo que pertenece al Distrito Federal, a
225 García López, T., Las cuencas en el derecho ambiental mexicano. Instrumentos para su gestión integral, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XLI, núm. 123, septiembre-diciembre de 2008, p. 1260
226Barragán Barragán, J., “Concurrencia de facultades en materia de facultades en materia de medio ambiente entre la federación y los estados”,Temas selectos de derecho ambiental, México, Profepa-UNAM, 2006, p. 61.
227 Que incluso se identifican con las nuevas res communes omnimun de nivel planetario, 228 González Márquez J.J., José Juan, op. cit., nota 106, p. 60.
229 En este sentido Barragán Barragan, J., op. cit. 226, p. 67, excluye explícitamente de su enunciado al territorio “de la federación” que correspondería a ciertas islas, la zona de las costas y la frontera, de la zona del mar patrimonial y de los desaparecidos territorios federales que se conviertieron en los Estados Baja California y Quintana Roo.
230 Barragán Barragán, J., op. cit. ,nota 226 p. 69. 231 Barragán Barragán, J., op. cit. ,nota 226 p. 69.
232 En otro párrafo de esta misma referencia, Barragán Barragán menciona: ”En suma, todas las materias concurrentes, coincidentes, coexistentes, etcétera, están sujets al principio de la territorialidad.
los estados y municipios233, con excepción de las zonas territoriales que
todavía son de jurisdicción federal, como ciertas islas, o la zona del mar patrimonial.
Segunda: asimismo y cuando se trate de facultades que no entrañan una prohibición para los estados, dichas facultades pueden ser objeto de facultades concurrentes, bien por la vía del ejercicio expreso de facultades por parte de las entidades locales; bien por la vía de la concertación o de concesiones y convenios.
Es decir, las entidades locales podrían hacerse cargo desde ahora mismo de sus bosques y cuencas hidrológicas, para todos los efectos, incluidos los propósitos de levantar presas y los de construir hidroeléctricas, ya sea por iniciativa propia, ya sea en colaboración con la Federación, o en colaboración con otras entidades colindantes con las cuencas de referencia. Lo mismo podría hacerse con respecto al aprovechamiento de otros recursos de la propiedad originaria de la nación.
A manera de ejemplificar la concurrencia de facultades en materia de medio ambiente baste citar como se han incluido en la última reforma a la LGEEPA234 los asuntos relacionados con el cambio climático indistintamente en los artículos 5, 7 y 8 de la LGEEPA como competencia de los tres niveles de gobierno.
La constitución emplea otros principios, además del que se refiere a la territorialidad, para hacer la asignación concreta y particular de competencias entre los órdenes de gobierno federal y estatal; como el que se refiere a la “naturaleza de las materias de que se trate” citadas, por ejemplo, en el artículo 28 de la CPEUM.
Así pues las cosas, conviene ahora introducir la materia relacionada con el desarrollo sustentable que, tal como se mencionó en en apartado 3.3.1.1 , se encuentra
encomendado al Estado235 y por lo tanto de carácter concurrente entre los diferentes
niveles de gobierno, salvo en las materias asignadas de manera expresa y exclusiva a la federación.
Como podemos ver hasta aquí, el asunto de las distribución de competencias en materia de medio ambiente en la Constitución es harto complicado y sujeto, por supuesto, a ulteriores análisis y disertaciones en el ámbito del derecho constitucional, que como se ha dicho, su resolución no se encuentra dentro de los objetivos de esta tesis. Sin embargo se puede apuntar, con los elementos aportados hasta el momento, que este es el origen
233 Nótese la ausencia en este enunciado de la referencia a la federación.
234 Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente., publicado en el Diario oficial de la Federación el 28 de enero de 2011.
de las complicaciones para el tema que nos ocupa en esta tesis (distribución de competencias en materia de evaluación de impacto ambiental) y que con mayores vericuetos se amplían en la LGEEPA.
Tal como se mencionó en el apartado 3.3.1.2 la LGEEPA habla de facultades y una de ellas estipuladas a la federación es la evaluación del impacto ambiental de las obras o actividades a que se refiere el artículo 28. En el listado que propone este artículo podemos decir que se notan tres enfoques en cuanto a las facultades:
1.- Por la perspectiva de la materia (más que por la perspectiva territorial de las competencias). Se puede notar ésta en las fracciones I, II, III, X y XIII que denotan el espíritu de la constitución al hablar en los mismos términos que esta, como: Industria del petróleo, petroquímica, química, siderúrgica, papelera, azucarera, del cemento y eléctrica; ...”así como en sus litorales y zonas federales”.
2.- Por la perspectiva de la materia con obras y actividades que se relacionan con la peligrosidad de su ejecución como aquellas que tienen que ver residuos peligrosos y con sustancias peligrosas. En las fracciones IV y VIII
3.- Por la perspectiva del tipo de ecosistema que afecta, es decir, la perspectiva territorial como: Ecosistemas forestales, selvas tropicales y ecosistemas costeros. Ésta se puede ver en las fracciones V, VII, IX, XI y XII
Por otra parte, tenemos las facultades de las entidades federativas enunciadas en la LGEEPA, por medio de las cuales se faculta a las legislaturas de los mismos para determinar cuales obras y actividades se sujetarán al procedimiento de EIA estatal siempre y cuando “no estén expresamente reservados a la federación” por la LGEEPA, tal cual reza el artículo 7 fracción de la misma ley236. Sin embargo la LGEEPA en los artículos que hablan sobre la distribución de competencias no usa la palabra “exclusiva”. Ante la postura de que no haría falta tal palabra puesto que de no usarse sería ocioso el determinar la distribución de competencia237, tal como también lo sugiere Vázquez García238, entonces las legislaturas de las entidades federativas podrían legislar en las
236 Sin embargo surge la duda de como se contrapone el artículo 73, fracción XXIX-G ; con el espíritu del artículo 124 de la CPEUM que establece “Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados”, es decir¿El Congreso de la Unión tiene o no facultad de establecer facultades reservadas a la federación en materia de medio ambiente a través de una Ley?
237 El autor de esta tesis se adhiere a esta postura, sin embargo la ausencia de la palabra “exclusiva “ en la LGEEPA no hace más que confirmar el espíritu del artículo 124 y 117 de la CPEUM.
238 Vázquez García , A.,”El federalismo en materia ambiental”, en Memorias del primer encuentro internacional de derecho ambiental, Instituto Nacional de Ecología, México, D.F. 2004, 70 p.p.
materias no señaladas en el artículo 5 de la LGEEPA o en algún otro artículo que hable de facultades federales en materia de medio ambiente. En ese sentido el mismo Vázquez García239 señala:
Bajo este supuesto, la facultad legislativa de las entidades federativas abarcaría dos aspectos: a) aquellos cuya competencia corresponde exclusivamente a dichos niveles de gobierno, por disposición constitucional, b) aquellos cuya atención por parte de los gobiernos locales fue otorgada por el Congreso de la Unión en la LGEEPA. En este último caso, la facultad legislativa de las entidades federativas se refiere exclusivamente al establecimiento de procedimientos administrativos para ejercer tales facultades.
La LGEEPA además establece competencias para cada orden de gobierno de manera diferente en cada materia como por ejemplo protección de la atmósfera, residuos, áreas naturales protegidas u otros como EIA de tal forma que resulta inexistente un criterio homogéneo en todas las materias que regula.
Como podemos notar, los vericuetos de la LGEEPA, en cuanto a la distribución de competencias, efectivamente acentúan la complicación de un tema ya de por sí complejo en el derecho ambiental mexicano. Esta situación se puede verificar cuando para una obra o actividad le es requerida la autorización en materia de EIA de dos autoridades; por ejemplo de la federal por tratarse de una obra contemplada en el artículo 28 de la la LGEEPA y de la estatal por así estipularse en la legislación de la entidad federativa que se trate.
En la práctica, esta relación aparentemente incierta entre dos autoridades240 competentes en materia ambiental de dos niveles de gobierno (federal y estatal), ha sido resuelta mediante acuerdos no escritos entre ambas para delimitar “territorialmente” ámbitos de competencia; por ejemplo, en cuestión de ecosistemas costeros, a través de dichos acuerdo se asumía que lo que se encuentre en determinado territorio es competencia de una y no de otra241. Sin embargo tal situación no puede más que resultar en inseguridad jurídica de los particulares puesto que se les ha hecho creer que una vez obtenida la licencia de una de las autoridades no hace falta la otra, incluso se ha llegado a argumentar, a conveniencia de los particulares, que una vez obtenida la autorización
239 Son contradictorias las conclusiones del texto de Vázquez García, A. (op. cit., nota 238). puesto que el mismo reconoce “La distribución de competencia es un asunto que sólo puede resolverse en el texto de la Constitución Política, por lo que resulta cuestionable que pueda ser encomendada a una ley...”. Así mismo al ablar de federalismo, en realidad este autor parece más referirse a centralismo puesto que como en la mismas conclusiones señala “..en la mayoría de las materias concernientes a esta cuestión la competencia es federal, y por tanto, establece una norma programática para cuando el Congreso Federal legisle sobre el particular procure delegar ciertas funciones en los gobiernos locales”.
240 En opinión de Barragán Barragán resulta absurda la coexistencia de dos estructuras administrativas referentes a la misma materia (ambiental) en el ámbito de los gobiernos estatal y federal para un territorio determinado.
241 Por ejemplo una carretera paralela a la costa puede delimitar territorialmente la “competencia” de ambas autoridades, quedando del lado de la costa lo que pudiera ser considerado como ecosistema costero y del lado contrario competencia estatal.
estatal ya tendrían cumplidas todas su responsabilidades jurídico-ambientales242. Debido a la disparidad en la magnitud del trámite, en cuanto a plazos, cánones y criterios, entre la autoridad estatal y federal, generalmente los particulares apuestan por obtener solamente la venia de la estatal creyendo que una vez que cuenten con ella no se requerirá de la otra (aunque también sucede a la inversa).
Tal como se mencionó en el apartado 3.1.1 , la LGEEPA actualmente contempla en su artículo 11 que los gobiernos de las entidades federativas pueden asumir la facultades sobre las obras o actividades sujetas a la autorización en materia de EIA del gobierno federal contempladas en el multicitado artículo 28 salvo en las siguientes excepciones:
a. Obras hidráulicas, así como vías generales de comunicación, oleoductos, gasoductos, carboductos y poliductos,
b. Industria del petróleo, petroquímica, del cemento, siderúrgica y eléctrica,
c. Exploración, explotación y beneficio de minerales y sustancias reservadas a la Federación en los términos de las Leyes Minera y Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en Materia Nuclear,
d. Instalaciones de tratamiento, confinamiento o eliminación de residuos peligrosos, así como residuos radiactivos,
e. Aprovechamientos forestales en selvas tropicales y especies de difícil regeneración,
f. Cambios de uso de suelo de áreas forestales, así como en selvas y zonas áridas, g. Desarrollos inmobiliarios que afecten los ecosistemas costeros,
h. Obras y actividades en humedales, manglares, lagunas, ríos, lagos y esteros conectados con el mar, así como en sus litorales o zonas federales, e
i. Obras en áreas naturales protegidas de competencia de la Federación y actividades que por su naturaleza puedan causar desequilibrios ecológicos graves; así como actividades que pongan en riesgo el ecosistema.
Como podemos notar el listado de las excepciones de los asuntos que pueden ser asumidos por las entidades federativas, en realidad solo deja como sujeto a estos convenios de coordinación dos fracciones del artículo 28:
VIII.- Parques industriales donde se prevea la realización de actividades altamente riesgosas; y
XII.- Actividades pesqueras, acuícolas o agropecuarias que puedan poner en peligro la preservación de una o más especies o causar daños a los ecosistemas.
242 Al respecto, la lectura detenida de las resoluciones administrativas en materia de EIA, muestran el texto referido en el la página 146 del apartado 3.10 y en particular en la nota 310; que se refiere precisamente a la posibilidad de que se deban obtener otras autoridades de otras “instancias”.
Luego entonces es de señalarse que la LGEEPA adquiere tonos (por decirlo en términos musicales) que suenan a centralismo más que a federalismo243.
Por su parte en la legislación de la mayoría de las entidades federativas se contempla como una atribución estatal el resolver las autorizaciones en materia de impacto ambiental del artículo 28 de la LGEEPA que mediante convenio de coordinación se hayan cedido al estado. Como podemos ver, el autor de esta tesis coincide con Barragán Barragán244 que esta “vía fecunda”, realmente no ha sido aprovechada por el Estado mexicano.
Al respecto se puede citar que durante la administración del gobierno federal del presidente Fox (2000-2006), existió la intención de llevar a cabo la descentralización de algunas atribuciones de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales con varias entidades federativas en materia, entre otras cosas, de evaluación de impacto ambiental. En ese sentido en el 2006 se inició el proceso con miras a lograr el convenio de coordinación entre el gobierno federal y el Estado de Veracruz, en el cual se contempló la realización de un estudio de “Unificación de criterios [con el gobierno federal] para la evaluación de manifestaciones de impacto ambiental en el ámbito estatal”245 así como un programa de fortalecimiento y desarrollo institucional del gobierno federal por medio del cual se proveyó de infraestructura material a diversas administraciones públicas de las entidades federativas dedicadas al medio ambiente. Desafortunadamente con el cambio de administración del gobierno federal en el 2006, dicha política de descentralización fue abandonada, dejando inconclusos los convenios de coordinación.
Como ejemplo, de las complicaciones que pueden surgir en esa concurrencia de competencias en materia de evaluación de impacto ambiental, se citarán algunos casos familiares al autor de esta tesis, por su ejercicio profesional en la administración pública del Estado de Veracruz:
1.- Expediente MIA-208/2010 en la autoridad ambiental de Veracruz. Se trata de un proyecto de urbanización que se pretende desarrollar en el municipio de Boca del Río el en un predio con una superficie de 3317701 m2 que se ubica en las márgenes del Río Jamapa a más de 2 km de la costa; dicha urbanización incluye la construcción de canales que se conectan con el mencionado río así como embarcaderos y un campo de golf. Por tratarse de un proyecto de urbanización (fraccionamientos) está comprendido en el listado de la legislación ambiental del Estado como sujeto a EIA ante la autoridad estatal. Desde el punto de vista de la legislación general (federal) el proyecto implica: a) el cambio de uso del suelo forestal de algunos fragmentos de vegetación de selva baja así como de
243 En ese sentido es de notarse como la primigenia LGEEPA del 88 tenía un espíritu más federalista casi en el sentido apuntado por Barragán Barragán.
244 Op. cit., nota 226, p. 87
245 Contratado mediante licitación pública no. IC3P-GEV/24/002/05; número de oficio UA/RM/679/05, a una asociación civil local de abogados.
manglares; b) la modificación del margen el río y la construcción de canales y c) El sitio del proyecto puede ser considerado como un ecosistema costero; por lo tanto también esta contemplada en las obras o actividades de las cuales se requiere una autorización en materia de EIA del gobierno federal. El proyecto fue presentado ante la autoridad estatal el 9 de diciembre de 2010.
La autoridad estatal requirió la opinión de la autoridad federal el 14 de febrero de 2011246 solicitando observaciones y comentarios sobre el estudio de impacto ambiental con énfasis en aportar información para determinar la competencia sobre le proyecto, puesto que, se presumía como contemplado en las fracciones IX y X del artículo 28 de la LGEEPA y sujeto a EIA federal por la cercanía con el golfo de México, colindar con cuerpos de agua considerados como bienes nacionales y por la presencia de manglares y de fragmentos de selvas dentro del predio.
La autoridad ambiental federal respondió el 3 de marzo del mismo año247 corroborando las apreciaciones de la autoridad estatal en los términos siguientes:
“...se destacan la siguientes consideraciones:
a. El sitio del proyecto se localiza en un ecosistema costero
b. Se pretende el desarrollo de obras y actividades en zona federal,
c. La existencia de vegetación forestal en el sitio del proyecto y zonas aledañas.
En virtud de lo anterior, hago de su conocimiento que de acuerdo a lo establecido en el artículo 28 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente y 5 del Reglamento en materia de Evaluación de Impacto Ambiental de la misma ley , quienes pretendan llevar a cabo alguna de las siguientes obras o actividades, requerirán previamente la autorización