Queda claro de la lectura del epígrafe anterior que el procedimiento de EIA tiene su origen directamente en el artículo 28 e indirectamente en las fracciones IV y VI del artículo 15 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente. Se trata entonces de una resolución administrativa en lo que es llamado un mecanismo de comando y control275 en al ámbito ambiental, diferente pero ligado a las autorizaciones de uso del suelo, de construcción y operación o funcionamiento que emiten los ayuntamientos y que es regulado por los instrumentos de planeación territorial.
274 Garmendia Salvador, Alfonso et al., op. cit., nota 2, p. 21.
Esta autorización administrativa se encuadra en las atribuciones del Estado Mexicano para limitar , fomentar y vigilar la actividad de los particualres276 persiguiendo siempre el interés público. La autorización en materia de impacto ambiental está relacionada con las limitaciones, restricciones o excepciones277 de la propiedad privada consagrada como derecho en los artículos 14, 16 y 27 y con la libertad de industria consagrado en el artículo 5 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
En el primer caso, los efectos de estas limitaciones, restricciones o excepciones consisten en una extinción parcial de los atributos del propietario de manera que éste no sigue gozando de todas las facultades de su derecho. Sin embargo, citando la jurisprudencia emitida por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación278 se establece que la única forma de imponer modalidades a la propiedad privada es a través de una norma de carácter general y permanente; como pudieran ser las leyes, reglamentos o programas de ordenación territorial expedidos de acuerdo a la Ley. En consecuencia, pareciera que un acuerdo administrativo (que no es una disposición general, impersonal ni abstracta) como lo es la autorización en materia de impacto ambiental no puede considerarse como un instrumento por medio del cual se establecen límites o modalidades a la propiedad privada279 o a la libertad de industria. Sin embargo, persiste la duda generada por la redacción del párrafo primero del artículo 28 de la LGEEPA que establece que “la EIA es el procedimiento a través del cual se establecen las condiciones a las que se sujetará la realización de obras y actividades”. En ese sentido, aún cuando se pudiese inferir que la EIA sólo puede establecer condiciones de realización de obras o actividades y no prohibir las mismas, esta última situación está contemplada en el 35 de la misma Ley, el cual establece tres posibilidades de resolución, entre las cuales figura la negativa, siempre y cuando se configuren tres supuestos:
1.- Cuando se contravenga lo establecido en la Ley, sus reglamentos, las normas oficiales mexicanas y demás disposiciones aplicables.
2.- La obra o actividad pueda propiciar que una o más especies sean declaradas como amenazadas o en peligro de extinción o cuando se afecte a una de dichas especies, o
3.- Exista falsedad en la información proporcionada por los promoventes, respecto de los impactos ambientales de la obra o actividad de que se trate.
276 Gutiérrez González, Jaquelin, Impacto Ambiental, Brevario Jurídico, Editorial Porrúa, 2004, p. 3 – 4. Al respecto esta autora cita los fines tanto del Estado Liberal de Derecho como Estado Social de Derecho en busca del bien común acotando que el primero solo tolera restricciones cuando sean necesarias para preservar el orden , la tranquilidad y la salud públicos, por el contrario en el segundo se empieza a configurar todo un sistema de técnicas de ejecución administrativa , tales como la concesión, la autorización, la licencia y el permiso.
277 Este tipo de restricciones se les ha denominado modalidades y son en si mismas normas jurídicas de carácter general y permanente que modifican esencialmente la forma de ejercer ese derecho. Al respecto Gutiérrez González, J. (idem) refiere que existen dos tipos de restricciones consagradas en la CPEUM las directas e indirectas.
278 Propiedad privada, modalidad a la. elementos para que se configure. Seminario Judicial de la Federación (SJF), séptima época, volumen 157-162, primera parte, p. 315.
279 Propiedad privada, modalidades a la. solo pueden imponerse por el Congreso de la Unión . (Acuerdo que relocaliza y amplia la zona de abastecimiento de caña de azúcar en el ingenio de los Mochis, Sinaloa).Seminario Judicial de la Federación (SJF), séptima época, volumen 86, primera parte, p. 31.
Por otra parte, las restricciones del derecho de libertad de industria está contemplado en caso de dos supuestos:
1.- Por determinación judicial cuando se lesionen derechos de terceros; y 2.- Por medio de una resolución gubernamental en los casos específicos que marque la ley, siempre y cuando se ofendan derechos de la sociedad.
Es en el segundo supuesto que se debe fundamentar la ofensa de los intereses de la sociedad en un ordenamiento que contenga un principio de razón legítima que tienda a proteger sus derechos280, 281.
Ahora bien, algunas restricciones a estos derechos están citadas en los artículos 4 y 25 de la CPEUM como el derecho a un medio ambiente adecuado y la forma sustentable que debe adoptar el desarrollo de la nación; el primero se constituye en un fin de interés público y el segundo como un principio rector que deben ser tomados en cuenta por el Estado al momento de ejercer sus atribuciones, como lo es la autorización en materia de impacto ambiental.
Profundizando más en el tema, tenemos que la facultad de la autoridad en materia de impacto ambiental es mixta: discrecional y reglada282, en el primer caso la facultad de otorgar la autorización o no es reglada: a través de los preceptos citados en el artículo 35 de la LGEEPA, el legislador reguló perfectamente el actuar de la autoridad en cuanto a la emisión de sus resoluciones en el procedimiento de EIA. En el segundo caso, la facultad de establecer las condiciones a las que se sujetará la realización de la obra o actividad (en el caso de la autorización condicionada) es discrecional puesto que no se establece qué tipo de condicionantes pueden establecerse de acuerdo a criterios de si se evitó o no, se mitigó o no, se compensó o no el impacto ambiental. Finalmente, también comentaremos de manera tangencial el asunto de la vigencia de la resolución, a ese respecto Gutiérrez González 283 argumenta que la vigencia estipulada en las resoluciones emitidas por la SEMARNAT, al incluir términos relativos a su vigencia, viola el principio de legalidad puesto que carece de sustento legal ya que de la lectura del artículo 28 de la LGEEPA se infiere que la vigencia del acto debe estar ligada a la vida de las obras y actividades objeto de la autorización. Aunque bien es cierto que no existe fundamento legal para el establecimiento de vigencia de la resolución, también es cierto que la dimensión de los impactos ambientales es una función de la duración de las fases de cada etapa del proyecto; de tal manera que la prolongación en el tiempo de las mismas puede implicar la generación de una mayor cantidad de impactos ambientales y por lo tanto se debe
280 Distancia , requisito de. Es violatorio de la garantía de trabajo , cuando lo fija un reglamento y no una ley emitida por el órgano legislativo. Jurisprudencia de la Segunda Sala de la SCJN, visible en el Apéndice de 1995, Sexta Época , Tomo III, Parte HO, p 820.
281 Libertad de comercio. alcances a lo dispuesto en el artículo 5 de Constitución Federal. Tesis Aislada del pleno de la SCJN, visible en SJF y su Gaceta , Novena Época , Tomo XI, junio de 2000, p. 28.
282 Facultades discrecionales y regladas. diferenciadas. Seminario Judicial de la Federación (SJF), novena Época, Tomo XVII, de febrero de 2003, p. 1063.
considerar que una autorización que no contemple este factor temporal queda muy limitada en al consecución del objetivo de reducir los impactos ambientales. Por otra parte el medio ambiente sobre el cual se hizo la evaluación es un elemento dinámico y cuya situación en el momento de la evaluación puede cambiar. Es por eso que el establecimiento de plazos en la ejecución de la obra es pertinente, así como también es pertinente el imponer una vigencia a la autorización (como en el caso español) de tal forma que la obra tenga un periodo en el cual pueda ser llevado a cabo, en caso contrario será necesario volver a realizar la evaluación debido a que la situación ambiental hubo cambiado. Esta situación debe ser considerada en la mejora legislativa sobre la materia.
Tenemos entonces un tipo de autorización para realizar obras y actividades bastante peculiar, puesto que se sobrepone o relaciona con otros instrumentos como son la ordenación territorial (que si tendría sustento jurídico para establecer modalidades a la propiedad privada) y con las autorizaciones de uso del suelo y construcción que emiten los ayuntamientos.
En el primer caso ya se ha comentado la relación que existe con el ordenamiento ecológico del territorio; y en el segundo caso citaremos la facultad de los ayuntamientos de autorizar, controlar y vigilar la utilización del suelo, en el ámbito de su competencia en sus jurisdicciones territoriales y de otorgar licencias y permisos para construcciones estipuladas en el Artículo 115 Constitucional. Por su parte, de la lectura de los artículos 35, párrafo último y 33 párrafo último de la LGEEPA, queda claro que la resolución de la SEMARNAT sólo se referirá a los aspectos ambientales de las obras o actividades de que se trate y que ésta no obligará a las autoridades locales a expedir las autorizaciones que les correspondan. Así mismo, de la lectura del artículo 35 bis 3 se infiere que en su caso las autoridades locales, para la expedición de las autorizaciones correspondientes (inicio de obra) deberán verificar que se cuente con la autorización en materia de impacto ambiental. Es decir, la autorización de realización de una obra (construcción) y del uso de suelo (operación o realización de actividades) es en última instancia emitida por la autoridad municipal, siempre y cuando cumpla con el haber obtenido previamente la autorización en materia de impacto ambiental. En la realidad es frecuente que los municipios (con poca o nula capacidad económica, técnica y de infraestructura) autoricen obras o actividades y cambios de uso del suelo sin requerir la autorización en materia de impacto ambiental. Esta situación tendría que ser acotada mediante una mejor estipulación de responsabilidades y procesos en los que se relacione a las autoridades federales, estatales y municipales dentro del procedimiento de EIA. Es interesante el caso de España en el cual la EIA se imbrica en el procedimiento de autorización de la obra o actividad por la autoridad sustantiva; este sería un caso a analizar para implementar en México, situación que puede resultar complicado puesto que habría que analizar la legislación sustantiva de cada una de las obras sujetas a EIA.
En el caso de obras o actividades que den inicio sin haber contado con la autorización en materia de impacto ambiental pueden ser aplicables las medidas de seguridad establecidas en el artículo 170 de la LGEEPA siempre y cuando se actualice el supuesto de que exista un riesgo inminente de desequilibrio ecológico o de daño o deterioro grave a los recursos naturales, casos de contaminación con repercusiones peligrosas para los ecosistemas, sus componentes o para la salud pública. Dichas medidas pueden ser:
I.- La clausura temporal, parcial o total de las fuentes contaminantes, así como de las instalaciones en que se manejen o almacenen especímenes, productos o subproductos de especies de flora o de fauna silvestre, recursos forestales, o se desarrollen las actividades que den lugar a los supuestos a que se refiere el primer párrafo de este artículo;
II.- El aseguramiento precautorio de materiales y residuos peligrosos, así como de especímenes, productos o subproductos de especies de flora o de fauna silvestre o su material genético, recursos forestales, además de los bienes, vehículos, utensilios e instrumentos directamente relacionados con la conducta que da lugar a la imposición de la medida de seguridad, o
III.- La neutralización o cualquier acción análoga que impida que materiales o residuos peligrosos generen los efectos previstos en el primer párrafo de este artículo.
Así mismo el párrafo final de este artículo estipula que se pueden promover ante la autoridad competente las medidas de seguridad que se establezcan en otros ordenamientos.
Aún cuando la misma LGEEPA propone la clausura temporal, parcial o total de las instalaciones que den lugar al riego inminente de desequilibrio ecológico o de daño o deterioro grave a los recursos naturales, la ley no contempla, en su caso, medidas drásticas como la demolición de obras, sin embargo cabe tal posibilidad si los ordenamientos legales sustantivos lo contemplan, como pudiera ser los reglamentos o bandos de policía y buen gobierno de los Ayuntamientos.
Independientemente de las medidas de seguridad impuestas, la LGEEPA contempla las siguientes sanciones:
I.- Multa por el equivalente de veinte a veinte mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal en el momento de imponer la sanción; II.- Clausura temporal o definitiva, total o parcial, cuando:
a) El infractor no hubiere cumplido en los plazos y condiciones impuestos por la autoridad, con las medidas correctivas o de urgente aplicación ordenadas;
b) En casos de reincidencia cuando las infracciones generen efectos negativos al ambiente, o
c) Se trate de desobediencia reiterada, en tres o más ocasiones, al cumplimiento de alguna o algunas medidas correctivas o de urgente aplicación impuestas por la autoridad.
III.- Arresto administrativo hasta por 36 horas.
IV.- El decomiso de los instrumentos, ejemplares, productos o subproductos directamente relacionados con infracciones relativas a recursos forestales, especies de flora y fauna silvestre o recursos genéticos, conforme a lo previsto en la presente Ley, y
V.- La suspensión o revocación de las concesiones, licencias, permisos o autorizaciones correspondientes.
Por su parte el Reglamento estipula que, en el supuesto de que las obras o actividades sujetas a autorización en materia de impacto ambiental den inicio sin haber obtenido la misma, la autoridad podrá imponer la medidas de seguridad y sanciones mencionadas y sujetar al procedimiento de evaluación de impacto ambiental las obras o actividades que aún no hayan sido iniciadas . El objetivo de las medidas correctivas o de urgente aplicación (de seguridad según el artículo 70 de la LGEEPA) será :
1.-Evitar que se sigan ocasionando afectaciones al ambiente, los ecosistemas o sus elementos;
2.-Restablecer las condiciones de los recursos naturales que hubieren resultado afectados por obras o actividades;
3.- Generar un efecto positivo alternativo y equivalente a los efectos adversos en el ambiente, los ecosistemas y sus elementos que se hubieren identificado en los procedimientos de inspección.
3.8 Procedimiento
3.8.1 Cribado
La primera fase del procedimiento denominada cribado o selección está definida en la Ley y el reglamento por medio de listas positivas, a continuación se transcribe el listado del Artículo 28 de la LGEEPA para las cuales es requerido el procedimiento de EIA.
Tabla 3.10.- Listado de las obras o actividades de las cuales se requiere previamente el permiso de la autoridad ambiental federal en materia de EIA. (Fuente: Artículo 28 de la LGEEPA)
Obras o actividades de las cuales se requiere EIA
I Obras hidráulicas, vías generales de comunicación, oleoductos, gasoductos, carboductos y poliductos; II Industria del petróleo, petroquímica, química, siderúrgica, papelera, azucarera, del cemento y eléctrica; III Exploración, explotación y beneficio de minerales y sustancias reservadas a la Federación en los términos de
las Leyes Minera y Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en Materia Nuclear;
IV Instalaciones de tratamiento, confinamiento o eliminación de residuos peligrosos, así como residuos radiactivos;
V Aprovechamientos forestales en selvas tropicales y especies de difícil regeneración; VI Plantaciones forestales;
VII Cambios de uso del suelo de áreas forestales, así como en selvas y zonas áridas; VIII Parques industriales donde se prevea la realización de actividades altamente riesgosas; IX Desarrollos inmobiliarios que afecten los ecosistemas costeros;
X Obras y actividades en humedales, manglares, lagunas, ríos, lagos y esteros conectados con el mar, así como en sus litorales o zonas federales;
XI Obras en áreas naturales protegidas de competencia de la Federación;
XII Actividades pesqueras, acuícolas o agropecuarias que puedan poner en peligro la preservación de una o más especies o causar daños a los ecosistemas, y
XIII Obras o actividades que correspondan a asuntos de competencia federal, que puedan causar desequilibrios graves e irreparables, daños a la salud pública o a los ecosistemas, o rebasar los límites y condiciones establecidos en las disposiciones jurídicas relativas a la preservación del equilibrio ecológico y la protección del ambiente.
Por su parte el reglamento especifica cada uno de los rubros mencionados en el listado de la ley, estableciendo casos en que se puede exceptuar del procedimiento a ciertas obras que por sus dimensiones no implique ese riesgo de que se pueda causar desequilibrio ecológico o rebasar los limites y condiciones establecidos.
Esta determinación en el reglamento es bastante específica, compleja y confusa ya que de su lectura no es muy claro el determinar si una obra requiere o no sujetarse EIA federal. Es necesario apuntar que el reglamento se extralimita en la competencia de la federación en materia de obras y actividades sujetas a EIA puesto que contempla giros que la ley nunca menciona. En algunos casos en que aparentemente es sencillo y claro, en realidad remite a conceptos de difícil definición inequívoca por ejemplo:
1.- El caso de las obras hidráulicas que en alguna fracción exceptúa algunas obras en cuerpos de agua por volumen de capacidad y en otra fracción se define que cualquier obra que modifique el cauce.
2.-El caso de los desarrollos inmobiliarios en ecosistemas costeros: no existe en las normas mexicanas definición de tal tipo de ecosistemas, e incluso debería de especificarse que no solo los desarrollo inmobiliarios si no cualquier actividad que afecte este tipo de ambiente sobre algún tipo de umbral en función de la superficie afectada.
3.- Los cambios de uso del suelo de áreas forestales, lo cual remite a la definicón de área forestal y esta en la ley respectiva es tan amplia que casi cualquier vegetación pueda ser considerado como forestal y en consecuencia sujeto a EIA ante la federación
4.- Obras en humedales, manglares, lagunas, ríos, lagos y esteros conectados con el mar. En los ambientes mencionados no es claro si de todos ellos se requiere que estén conectados al mar o solo de los esteros; por su parte la definición técnica de humedal tanto en el plano internacional284 como en el mexicano285 tiene cierto grado
de ambigüedad que puede dar pie a interpretaciones y llegar a considerar terrenos que en realidad son humedales y dejarlos fuera de la aplicación de la regulación de EIA.
5.- Obras áreas naturales protegidas. Hace excepción para aquellas obras contempladas en los programas de desarrollo urbano pero no habla de que la modificación por parte de los Ayuntamientos de estos programas (que generalmente
284 Según Moreno Casasola B., P, & Warner B. G., Breviario para describir, observar y manejar humedales, Instituto de Ecología A. C., Xalapa, 2009, p. 4, (citando a la Convención Internacional sobre Humedales de importancia para las Aves) “Son humedales las extensiones de marismas pantanos y turberas o superficies cubiertas de aguas, sean estas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda los seis metros”
285 Según la fracción XXX del artículo 3 de la Ley de Aguas Nacionales, humedales son las zonas de transición entre los sistemas acuáticos y terrestres que constituyen áreas de inundación temporal o permanente, sujetas o no a la influencia de mareas, como pantanos, ciénagas y marismas, cuyos límites los constituyen el tipo de vegetación hidrófila de presencia permanente o estacional; las áreas en donde el suelo es predominantemente hídrico; y las áreas lacustres o de suelos permanentemente húmedos por la descarga