Contexto constitucional

Las personas nacen iguales en dignidad y derechos. Si hemos nacido iguales en derechos no pareciera razonable que a unas víctimas se les indemnice siguiendo la línea de la responsabilidad objetiva, claramente favorecedora, y a otras que se atienden en establecimientos privados de salud, se les obligue a probar la culpa. ¿Qué hicieron las víctimas para quebrar esta igualdad de nacimiento en materia de protección de su salud? ¿Qué razón de justicia avala las diferencias reales que se producirán si se sigue una u otra línea de pensamiento: responsabilidad objetiva o subjetiva?

“La Constitución asegura a todas las personas la igualdad ante la ley. No hay personas ni grupos privilegiados y ni ley ni autoridad alguna pueden establecer diferencias arbitrarias.” (art. 19 N° 2) Quienes postulan la responsabilidad objetiva de los servicios de salud indirectamente vulneran el principio de igualdad ante la ley consagrado en la Constitución. De acuerdo a esta teoría, a los pacientes de los servicios públicos no se les exige la prueba de la culpa. Sin embargo, siguiendo las reglas generales, los pacientes de los establecimientos privados si deben probarla. Por lo anterior, esta interpretación no es aceptable. Los pacientes de los establecimientos públicos no pueden ser un grupo privilegiado en responsabilidad sanitaria. No hay razón que lo justifique y atenta contra la igual dignidad humana de todos los hombres y la igualdad ante la ley.

La responsabilidad sanitaria debe y puede interpretarse en forma equitativa: o a todas las víctimas dañadas por un establecimiento de salud se les exige la concurrencia de la culpa para obtener una indemnización civil o a todas las víctimas no se les exige la culpa. El ordenamiento jurídico chileno no permite esta segunda opción para pacientes atendidos por un establecimiento privado. En efecto, en derecho privado la exigencia del requisito de la culpa para conformar la responsabilidad civil no sólo es la regla general sino también su fundamento. En consecuencia, como no caben todas las víctimas de los establecimientos de salud en el inciso segundo del art. 38 de la CPR, sino sólo las afectadas por un servicio público de salud, no es la interpretación correcta de cara a la igual dignidad de las personas. El daño a la salud es de la esencia de ser mortal y, por lo tanto, una igualdad esencial del ser humano.

En la cúspide de nuestro ordenamiento jurídico se encuentra la Constitución y a ella deben subordinarse las reglas de grado inferior. Ahora bien, la interpretación de la Constitución (art. 38, inciso segundo) debe hacerse en forma armónica con otras disposiciones de la misma, como el art. 19 Nº2.

¿Qué sucede cuando una norma vigente es interpretada en diferentes sentidos afectando de este modo la igualdad ante la ley? Esto es lo que ha sucedido en Chile con la responsabilidad sanitaria. En efecto, diversas, por no decir contradictorias han sido las

interpretaciones del inciso segundo del art. 38 de la CPR, del art. 4 y 42 de la de Ley de Bases o, en general, de la normativa civil en relación al carácter contractual o extracontractual de dicha responsabilidad, entre otros aspectos. Como señala el constitucionalista FERNÁNDEZ GONZÁLEZ aquí se plantea la “interesante cuestión, poco

analizada en Chile, acerca de la vigencia del principio de igualdad en la aplicación de la ley, especialmente por los tribunales ordinarios de justicia, a raíz del pronunciamiento de sentencias contradictorias en casos análogos o semejantes.” (FERNÁNDEZ GONZÁLEZ,

2004, p. 231) Se hace presente la relevancia de este principio en lo sostenido por el Tribunal Constitucional respecto al rol de la Corte Suprema en cuanto tribunal de casación en el fondo, pues su finalidad al fallar dicho recurso no es sólo terminar el juicio, sino también fijar la doctrina frente a la aplicación de la ley infringida, generando un precedente jurisprudencial, que si bien no es fuente de derecho, si es influyente para la dictación de futuras sentencias en casos similares.103

Como señala el mismo autor ”la igualdad ante la ley es un principio general en nuestro Código Político y, por ende, del ordenamiento jurídico completo, que debe ser siempre considerado como regla de interpretación en el Derecho Chileno.” (FERNÁNDEZ

GONZÁLEZ ,2004,p. 207)

El principio de la igualdad ante la ley, como canon hermenéutico o como derecho subjetivo, es un concepto abierto o indeterminado que sólo adquiere sentido cuando en una relación concreta se comparan dos o más términos que se cotejan. Necesariamente deben existir diferencias que permitan en lo que parecen similares efectuar la comparación que significa todo juicio de igualdad.104

La actividad sanitaria de un establecimiento de salud es la misma, sea público o privado el recinto donde se prestó. La dignidad y los derechos de protección a la salud de sus pacientes también son iguales. El daño a la salud también es similar en el conjunto de seres humanos frente a determinadas acciones. ¿Qué justifica favorecer legalmente a unos y no a otros para obtener una indemnización que tiene su origen en un daño a la salud?

El hecho que se sostenga que el art. 38, inciso segundo, de la CPR no se refiera a la naturaleza de la responsabilidad del Estado, no significa por ello que el Estado es irresponsable. Por el contrario, todas las personas, naturales y jurídicas, públicas y privadas están sometidas a la Constitución y a las leyes. La responsabilidad de todos sus miembros es uno de los pilares de una sociedad civilizada y de un Estado que se diga de Derecho.

103_{Tribunal Constitucional, sentencia de fecha 1 de febrero de 1995, Rol Nº 205 sobre control de}

constitucionalidad respecto del proyecto de ley sobre composición, organización y atribuciones de la Corte Suprema y modificaciones a los recurso de queja y casación.

104_F

La manifestación del latinazgo alterum non laedere es un principio general del derecho que abarca el derecho público y el derecho privado.105

“¿Porqué distinguir un daño causado por una mala praxis médica en una clínica privada de uno provocado en un hospital público?: la actividad es la misma y no hay razón para hacer responsable al Estado por reglas diferentes a las que gobernarían la responsabilidad de una clínica privada.”(SANHUEZA,2005,p. 80)

Diferenciar las reglas jurídicas para indemnizar el daño a la salud entre el sector público y privado es un criterio irracional, arbitrario, injustificado y atentatorio al principio de la igualdad ante la ley consagrado en la CPR, como al consecuente derecho subjetivo a no ser discriminado que de dicho principio se desprende.

Los establecimientos dependientes de los servicios de salud son tan responsables como sus pares privados. Los establecimientos de salud, a través de los servicios de salud, son personas jurídicas capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones. Tienen la subjetividad necesaria para ser responsables ante el Derecho. Son capaces de contraer obligaciones patrimoniales con las víctimas del daño del mismo modo que lo hacen sus pares privados.

BARROS sostiene que no hay razón alguna que justifique esta asimetría de estatutos y que la aplicación de la responsabilidad objetiva en materia de responsabilidad sanitaria del Estado la transformaría en una especie de sistema previsional caro y discriminatorio, como ha sucedido en España, donde los mismos autores que la pregonaron han reconocido que el sistema debe ser revisado.106 Este autor reconoce que en Chile existe "la dificultad para subsumir la responsabilidad de hospitales y clínicas bajo un régimen especial y unívoco de responsabilidad."(BARROS, 2006, p. 690)

CORRAL estima que este debate sobre si el régimen aplicable a los daños causados

por Estado es o no civil o constitucional tiene indudables repercusiones en la praxis; no se trata de una cuestión meramente teórica, sino que nos lleva a distintas soluciones respecto a las acciones dañosas, la culpa, la prueba, la causa, etc.107 En efecto, en lo que se refiere a responsabilidad sanitaria el autor cuestiona que la legislación civil sea el derecho común para todos, menos para Estado y agrega que "la consecuencia que se extrae sobre prescriptibilidad de la acción es atentatoria contra el principio de igualdad ante la ley."(CORRAL,2003a, p. 285)

105 SANHUEZA (2005) p. 199. 106 BARROS (2006) p. 493-494. 107_C ORRAL (2003b) p. 21-22.

BARAONA se pregunta también por la asimetría entre la responsabilidad pública y

privada en el sector salud. Sostener para la administración del Estado un criterio objetivo, supuestamente basado en el art. 38, inciso segundo, de la CPR versus el factor subjetivo culpa como factor de atribución en personas jurídicas de derecho privado no parece aceptable. Se deben buscar caminos de acercamiento entre ambos sistemas, pues se encuentra comprometido el principio de igualdad ante la ley. "Debemos preguntarnos si es razonable que el sistema de salud público y privado en nuestro país se rija por reglas diferentes de responsabilidad frente a riesgos o negligencias similares."(BARAONA, 2003,

p. 13-20)

En la misma línea PIZARRO se interroga: "¿Se justifica tener dos órdenes de

responsabilidad del Estado por falta de servicio de los hospitales públicos o consultorios como algo distinto de manera sustantiva de la responsabilidad de las personas jurídicas de derecho privado? ¿Es conveniente mantener dos órdenes de responsabilidad por hechos idénticos ante unos mismos tribunales? (PIZARRO, 2006, p. 402)

La Constitución de la V República de Francia, de 4 de octubre de 1958, hoy vigente, creó el Consejo Constitucional que, entre otras atribuciones, tiene por objeto verificar la conformidad de las leyes a la Constitución francesa. Con ocasión de su control preventivo el Consejo Constitucional ha creado una jurisprudencia relativa a la responsabilidad civil -en el marco de la interpretación de textos que ha denominado “bloque de constitucionalidad”- concediendo una protección constitucional al principio general de responsabilidad por culpa establecido en el art. 1382 del Código Civil francés.108 Esta protección constitucional se concede por primera vez en la decisión de fecha 22 de octubre de 1982109 y, posteriormente, la mayoría de las decisiones de dicho consejo han repetido sus fundamentos. Así, honrando el principio constitucional de la igualdad, se elaboran un conjunto de exigencias que limitan la acción del legislador en el ámbito de la responsabilidad civil. Luego, con fecha 9 de noviembre de 1999,110 el Consejo deja de lado

108 _{El art. 1382 del Código Civil francés señala: “Tout fait queconque de l´homme, qui cause à autrui un}

dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer.”

109_{El Consejo Constitucional observó el art. 8 de la Ley de Sindicatos, conocida como “Ley Auroux”, por}

estimar que discriminaba a las víctimas de actos negligentes cuyo origen fuera un conflicto laboral por huelga u otro derecho sindical, lo que atentaba contra el principio constitucional de la igualdad frente a las cargas públicas. El artículo referido disponía que ninguna acción podía ejercerse contra los trabajadores por concepto de reparación de los daños causados por un conflicto colectivo del trabajo o con ocasión de aquél, salvo las acciones de reparación por hechos que manifiestamente no fueran susceptibles de vincularse al ejercicio del derecho a huelga o al derecho sindical.

110 _{El Consejo Constitucional se pronunció favorablemente sobre la constitucionalidad de la ley sobre el pacto}

civil de solidaridad (uniones civiles entre personas adultas de igual o distinto sexo), publicado en el Diario Oficial francés con fecha 15 de noviembre de 1999. Se cuestiona si existe la facultad de romper unilateralmente ese pacto, dañando a otro, no ya en base a la comprensión de la igualdad sino al concepto de libertad, emanado del art. 4 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789: “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de

la referencia al principio de igualdad fundándose directamente en el art. 1382 del Código Civil por cuanto este refleja una “exigencia constitucional”, lo que lleva a concluir que en Francia el principio general de la responsabilidad civil por culpa tiene rango constitucional.111

Dos de las decisiones del Consejo Constitucional francés, entre 1982 y 1999, tienen un interés especial a este efecto: en la decisión de 20 de julio de 1983, sobre democratización del servicio público112, y la decisión de 7 de noviembre de 1989,113 referente a la ley sobre inmunidad parlamentaria. En ambas decisiones se concluye un derecho común relativo a la responsabilidad y la reparación. Las víctimas de actos negligentes deben ser beneficiadas de un tratamiento igualitario y los autores de actos dañosos no pueden favorecerse con un tratamiento legal favorable injustificado.114

Como comentan las francesas BELLIVIER y ROCHFELD con ocasión de la “Ley de

derechos de los enfermos y de calidad del sistema sanitario”, dictada en Francia con fecha 5 de marzo de 2002115 se ha instalado en su país el concepto de “democracia sanitaria” (que se incorpora a las otras dos formas de democracia, la política y la social). La ley francesa reconoce al enfermo sus derechos fundamentales: la libertad y la igualdad. Libertad como autonomía para informarse y tomar las decisiones adecuadas e igualdad en cuanto a un trato igualitario entre los enfermos e igual participación en el sistema de salud.116

La idea de democracia sanitaria conlleva la de un usuario del sistema de salud donde poco importa si el establecimiento prestador es público o privado.117 El ciudadano tiene derecho a calidad y equidad en salud. Estos derechos tienen deberes concatenados. Constituye un deber del ciudadano no abusar de los cuidados de la salud que le brinda el sistema. En Chile este raciocinio es plenamente aplicable. Baste con recordar los abusos en materia de licencias médicas (depresiones, enfermedad de hijo menor de un año, malestares de los embarazos, etc.), que conllevan no sólo un encarecimiento del sistema de salud sino

la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites sólo pueden ser determinados por la ley”. Esta decisión, en un ámbito tan particular, se analizó desde las bases más generales del Derecho, de tal modo que el Consejo Constitucional considera que el art. 1382 del Code evidencia una “exigencia constitucional.”

111_O

ÑATE (2004) p. 184.

112

20 juillet 1983-Décision nº 83-162 DC, Loi relative à la démocratisation du secteur public, Recueil p. 49 Journal officiel du 22 juillet 1983, p. 2267 (non conformité partielle).

113 _{7 novembre 1989-Décision nº 89-262 DC, Loi relative à l´immunité parlementaire, Recueil p. 90 Journal}

officiel du 11novembre 1989, p. 14099 (non conformité partielle)

114_O

ÑATE (2004) p. 184.

115

El texto de la ley ha sido y sigue siendo objeto de intenso debate en Francia. Tiene 126 artículos y está estructurada en cuatro títulos: el primero sobre solidaridad para con las personas inválidas, el segundo sobre la democracia sanitaria, el tercero sobre calidad del sistema de salud y el cuarto sobre reparación de las consecuencias de los riesgos sanitarios (BELLIVIER y ROCHFELD,2002,p. 575).

116

BELLIVIER y ROCHFELD (2002)p. 574-591.

117_B

una ineficiencia laboral y un sustento de discriminación contra la mujer trabajadora en edad fértil.