B. Teorías sobre la responsabilidad civil institucional en el
2. Teoría de la responsabilidad civil vicaria, indirecta o sustituta
El establecimiento de salud responde de los daños causado por la culpa de sus dependientes, en el sentido que, acreditada la culpa del médico o personal que causó el daño, no existe defensa del establecimiento de salud de no haber podido impedirlo. Basta probar la culpa del causante directo del daño, la relación de causalidad entre la acción u omisión con culpa y el daño y la relación o vínculo de dependencia que vincula al agente directo del daño con la clínica u hospital.
De esta idea es la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 3 de enero de 1997, que acoge la demanda en el caso de un menor lesionado durante su hospitalización. Se basa a los artículos 2320 y 2322 del Código Civil que establecen que toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones sino del hecho de aquellos que se tuvieren a su cuidado, y que los empresarios responden de la conducta de sus trabajadores o dependientes en el ejercicio de sus funciones, aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista.271
269
Historia de la Ley 19.937, sobre Autoridad Sanitaria. Segundo Trámite Constitucional. Senado, Legislatura 350, sesión 28, 17 de diciembre de 2003. Segundo Informe de la Comisión de Salud. Boletín Nº 2.980-11. Disponible en http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-19937/HL19937.pdf [fecha de consulta: 14 de junio de 2012]
270 El inciso primero del artículo 64 de la Ley 19.937, de 2004 dispone: “Establécese, para el personal
perteneciente a la planta de profesionales, sea de planta o a contrata, de los Servicios de Salud señalados en el artículo 16 de este cuerpo legal, y para el personal de la planta de directivos de carrera ubicados ente los grados 17º y 11º, una asignación de acreditación y estímulo al desempeño colectivo, la que contendrá un componente por acreditación individual y otro asociado al cumplimiento anual de metas sanitarias y mejoramiento de la atención proporcionada a los usuarios de los organismos señalados.”
A modo general, ZELAYA expresa que "dando por supuesto que el agente material
del daño es un empleado o auxiliar que pertenece a la planilla del Hospital o Centro Asistencial (es parte del llamado `staff´ del Hospital o Clínica respectiva), es muy interesante destacar aquí una fuerte corriente jurisprudencial que ha ido objetivando no sólo la responsabilidad del titular del centro hospitalario o asistencial demandado, sino la del concreto médico o facultativo que causó directamente el daño."(ZELAYA,1995,p. 613)
CORRAL sostiene que si se produce un daño en una clínica privada contratada o en
un hospital del servicio de salud, por acogerse el paciente al sistema de libre elección establecido en el DFL Nº1, de 2006, se aplicaría la responsabilidad contractual, pero existiendo la opción de responsabilidades de ser el caso. De no mediar libre elección se configuraría, eventualmente, una estipulación a favor de otro según el art. 1449 del Código Civil. Pero en general, reconoce el autor, el tratamiento jurisprudencial usual en Chile es en sede extracontractual, invocando la responsabilidad de la empresa por el hecho de sus dependientes, es decir, la responsabilidad por el hecho ajeno de conformidad al art. 2320 del Código Civil.272
De manera similar se da en Estados Unidos. La regla del Respondeat Superior
sostiene que el empleador responde por los actos negligentes de sus empleados aunque no tenga culpa directa. Se basa en la norma del Restatement of Agency § 220 que enumera una lista de factores a considerar para determinar si existe una relación laboral.273 Esta regla general no es debatida, por lo que si los actos dañosos o culposos son de un trabajador contratado, responde el hospital. Si el demandante invoca la teoría del Respondeat Superior incumbe a su parte probar varios hechos: la mal praxis del médico, la relación de control entre el hospital y el médico, que esta relación es laboral y que el daño fue cometido en el ámbito del trabajo encargado al profesional. Dado que el grado de control que puede ejercer el establecimiento de salud sobre el médico, incluso bajo contrato de trabajo, es cuestionable, los tribunales americanos han ido abandonando la teoría de la responsabilidad del superior por las actividades de sus dependientes como fuente de responsabilidad del hospital cuando tiene su origen en una negligencia médica, por no adecuarse a la realidad operacional del establecimiento de salud moderno. En este sentido, se ha buscado en otras teorías el fundamento de la responsabilidad del establecimiento de salud por la actuación de
272C
ORRAL (2003a)p.283-284.
273 Estas son: a) el grado de control que de acuerdo a lo convenido el empleador puede ejercer sobre los
detalles del trabajo del trabajador; b) si el empleado está comprometido en una ocupación o negocio distinto; c) si el tipo de ocupación en relación a la comunidad es un trabajo que usualmente se hace bajo la dirección de un empleador o por una especialista sin ninguna supervisión; d) la habilidad requerida en un trabajo determinado; d) si el empleador o el trabajador son los que proveen los instrumentos, herramientas y el lugar de trabajo para la persona que realiza la actividad; f) la duración de tiempo por la cual la persona está empleada; g) el mecanismo de pago, si es por tiempo o por trabajo; h) si el trabajo es o no parte del negocio habitual del empleador; i) si las partes creen que ellos tienen una relación de jefe y subordinado; y j) si el que encarga el trabajo desarrolla el negocio.Restatement (Second) of Agency § 220 (1957).
su personal; en la teoría del mandato aparente o bien en la culpa organizacional de la institución moderna, posible de posicionar también como extracontractual, aparecen como las doctrinas más cotizadas para explicar la responsabilidad del establecimiento de salud actual.274
En el ámbito de la responsabilidad por los dependientes, los tribunales norteamericanos han aplicado también la doctrina del “borrowed servant” (dependiente
prestado).
Es una situación común en los establecimientos de salud que un profesional o auxiliar dependiente laboralmente de una parte se encuentre, momentánea o temporalmente, bajo las instrucciones de otra. Donde se encuentre un profesional de mayor grado, en un pabellón o en una situación de atención directa al paciente, el trabajador de la salud de menor rango debe someterse al de mayor grado, para dar una atención organizada y eficiente. Así, puede suceder que un contratista independiente se encuentre momentáneamente bajo las órdenes de una autoridad del hospital o bien que un dependiente del hospital deba someterse a un profesional independiente. Esta situación es común en intervenciones quirúrgicas, donde el cirujano principal es quien manda en el pabellón. En estos casos se ha aplicado la teoría del dependiente prestado y, por tanto, quien actúa temporalmente como jefe debe responder vicariamente como tal por las negligencias ocurridas bajo su mando.275
Tradicionalmente en Estados Unidos los establecimientos de salud pueden ser responsables por dos teorías: la responsabilidad del superior por el dependiente o la responsabilidad por negligencia corporativa. En la primera no existe un deber del hospital hacia el paciente sino que la responsabilidad civil institucional es una derivación de la relación jurídica entre el superior y su dependiente. Por el contrario, en la responsabilidad corporativa se han incumplido deberes que tiene directamente el hospital hacia el paciente.276
Cuando se invoca la responsabilidad del dependiente, el hospital se defiende señalando dos argumentos: el primero, que no existe relación laboral con el médico pues es independiente277 y mal podía existir subordinación y dependencia si el establecimiento de salud no puede ejercer ningún control sobre los actos médicos.278 Esta argumentación ha sido destruida, pues el hecho que un profesional tenga habilidades de alta calificación no le
274W
ILLIAM MITCHEL LAW REVIEW (1985) p. 571.
275
SOUTHWICK (1960)p. 174-177.
276Z
AREMSKIy SPITZ (1980/1981)p.225.
277 Para estimar de laboral la relación se han considerado prioritariamente importantes, entre otros, dos
elementos: si el médico recibe un pago regular por parte del hospital y si no ejerce privadamente la profesión. (ZAREMSKI ySPITZ,1980/1981, p.240).
278Z
impide estar sujeto a una relación laboral, como sucede con los pilotos de avión, los ingenieros nucleares y otros trabajos altamente calificados.279 El segundo argumento es que el hospital es solo un proveedor de instalaciones para que sean usadas por los médicos, defensa que ha sido rechazada también por los tribunales pues cobran directamente a los pacientes por la hospitalización y otros servicios prestados.280
En efecto, los tribunales americanos han elaborado nuevos caminos que les permiten a los pacientes demandantes perseguir la responsabilidad por negligencia médica contra el establecimiento de salud. Estas nuevas alternativas permiten invocar la responsabilidad no sólo por los actos de los subordinados, sino también por la de los profesionales independientes. Estas teorías tienen por objeto establecer la responsabilidad civil del hospital obviando los requerimientos de la doctrina de Respondeat Superior, como lo hace no sólo la teoría de la agencia o el mandato aparente sino también la agencia por estoppel
y la doctrina del deber indelegable.281