La Contratación entre Entidades

La actuación del Estado en el mercado a través de empresas estata- les no debe implicar una exoneración a la regulación establecida en la Ley de Contrataciones del Estado, dado que ello implicaría ir en

contra de la libre competencia, ya que otorgaría un lugar preferente a una empresa estatal frente a una empresa privada que produce los mismos bienes o brinda los mismos servicios(5)_.

Sin embargo, existe la posibilidad que una entidad estatal que no se en- cuentra dedicada a la actividad empresarial, pueda brindar un servicio o vender un producto a otra entidad, para esto es necesario como con- dición que reúna dos requisitos: el primero de ellos, que dicha contra- tación resulte más favorable y ventajosa en comparación con los precios del mercado, y en segundo lugar, que dicha ventaja o prerrogativa por la

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(5) Como referencia podemos citar la Opinión Nº 086-2005/GTN, la cual se pronunció so- bre la contratación entre Entidades en los siguientes términos:

Sobre las contrataciones entre Entidades del Estado y la Ley de Presupuesto para el ejercicio 2005

3.5. De acuerdo con lo establecido en el artículo 11.4 de la Ley Nº 28427, Ley de Pre- supuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2005, “Las Entidades del Sector Público pueden contratar entre ellas mismas, a través de convenios marco de cooperación insti- tucional u otro tipo de convenios y contratos, la elaboración, supervisión y evaluación de proyectos, así como la prestación de cualquier servicio compatible con su finalidad, sin el requisito de Concurso Público o Adjudicación Directa, siempre que la Entidad a ser contratada no desarrolle actividad empresarial habitual, salvo que esté autorizada por ley conforme al artículo 60º de la Constitución. En estos supuestos se realiza mediante proce- so de adjudicación de menor cuantía, con sujeción, en todos los casos, a los artículos 105º y 106º del Reglamento antes mencionado”

Conforme puede apreciarse, el citado dispositivo reconoce una prerrogativa a favor de las Entidades del Estado de contratar entre ellas sin mediar proceso de selección cumpliendo para ello con los requisitos y condiciones establecidas en los artículo 105º y 106º del dero- gado Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado –aprobado por Decreto Supre- mo Nº 013-2001-PCM y derogado el 29 de diciembre de 2004 con la entrada en vigencia del Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, actual Reglamento de la Ley-, referidos a las contrataciones exoneradas de realizar proceso de selección entre Entidades del Estado. Ahora bien, teniendo en cuenta que los dispositivos del derogado reglamento hoy en día no se encuentran vigentes surge la duda de si sería o no de aplicación lo dispuesto en el artículo 11.4 de la Ley Nº 28427.

Al respecto, cabe precisar que, aún cuando en la actualidad las disposiciones del Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM se encuentran derogadas, en la fecha en que fuera publica- da la Ley Nº 28427 -21 de diciembre de 2004- aun se encontraban vigentes, por lo que la referencia anotada en el artículo 11.4 era correcta, a pesar que la mencionada ley debía entrar en vigencia con fecha posterior -01 de enero de 2005.

En este sentido, tomando en consideración la intención manifiesta del legislador nacional de remitir la aplicación del artículo 11.4 de la Ley Nº 28427 a lo establecido en las nor- mas vigentes de contrataciones y adquisiciones del Estado, a efectos de hacer operativa la aplicación de este último dispositivo, la mención hecha a los “artículo 105º y 106º del Reglamento” debe entenderse referida a los artículos 139º y 148º del Reglamento vigente, por ser estos últimos los dispositivos equivalentes a las normas mencionadas.

cual puede brindar un precio mejor al mercado no provenga por causa de su status como entidad estatal(6)_.

La principal razón, por la que se exonera a una entidad estatal de re- girse bajo la Ley de Contrataciones del Estado son los costos de con- tratación y oportunidad que representa, dado que una entidad estatal ya se encuentra respaldada y resulta viable disminuir dichos costos. A diferencia de la normatividad anterior, la LCE establece dos crite- rios que se encontraban en el Reglamento, nos referimos al costo de oportunidad y la eficiencia.

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sito de concurso público y adjudicación directa se genera cuando las Entidades pretendan celebrar “contratos” en el marco de la Ley y su Reglamento, y no para la celebración de estos últimos las Entidades no se encuentran obligas a llevar a cabo procesos de selección, de con- formidad con lo establecido en la Cuarta Disposición Complementaria del Reglamento. (6) De acuerdo con la Opinión Nº 027-2009/DTN “(…) puede distinguirse tres elementos

que necesariamente deben concurrir para que se configure la causal de exoneración por contratación entre Entidades: (i) que la Entidad proveedora no sea una empresa del Estado, ni una Entidad que realice actividad empresarial de manera habitual; (ii) que la contratación resulte técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad; y (iii) que en razón de costos de oportunidad la contratación resulte más eficiente.

Respecto al primer elemento, debe indicarse que la causal materia de análisis presupone que la contratación se lleve a cabo entre Entidades, entendiéndose por “Entidades” a aquellas detalladas en el numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley.

Ahora bien, el artículo 127º del Reglamento precisa que la Entidad proveedora no puede ser una empresa del Estado, debido a que las empresas del Estado operan en el mercado como un agente económico más, brindando determinado bien, servicio u obra, a cambio de una retribución, es decir, su actividad habitual es justamente la empresarial. Por tanto, para contratar con el Estado, sus empresas deben competir en un proceso de selección como cualquier otra empresa del sector privado, lo contrario implicaría contravenir el artículo 60º de la Constitución Política, y los Principios de Libre Concurrencia y Competencia, y de Trato Justo e Igualitario que inspiran la contratación pública.

Por las mismas razones, si una Entidad no es una empresa del Estado, pero realiza actividad empresarial habitualmente, tampoco podría ser contratada a través de la causal de exonera- ción por contratación entre Entidades.

El segundo elemento está referido a que el bien, servicio u obra que prestará la Entidad que actúe como proveedor sea técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad, esto es, que resulte técnicamente idóneo para satisfacer el requerimiento que origina la con- tratación. De lo contrario, la Entidad debe recurrir a un proceso de selección para contratar a un proveedor que esté en capacidad de satisfacer de forma integral su requerimiento. El tercer elemento implica que la Entidad evalúe y determine que resulta más eficiente contra- tar la prestación del bien, servicio u obra, directamente con otra Entidad, teniendo en conside- ración los costos de oportunidad, es decir, el ahorro en tiempo, dinero, horas hombre, etc. Finalmente, cabe precisar que el cumplimiento de los requisitos detallados anteriormente se enmarca dentro de la celebración de un contrato oneroso, que por su naturaleza implica el pago de una contraprestación a la Entidad que actúe como proveedor.”

Los costos de oportunidad implican asumir aquellos costos en los que se incurre por tomar una decisión y no otra, por ello dicho requisito ha sido incorporado en la LCE y no en el Reglamento tal como lo hacía la normativa anterior, para esto el artículo 20º de la LCE, señala que: Artículo 20º Exoneración de procesos de selección

Están exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que se realicen: a) Entre Entidades, siempre que en razón de costos de oportunidad resul-

ten más eficientes y técnicamente viables para satisfacer la necesidad y no se contravenga lo señalado en el artículo 60º de la Constitución Política del Perú.(subrayado nuestro).

Por su parte, el artículo 127º del RLCE establece lo siguiente: Artículo 127º.- Contratación entre Entidades

Esta exoneración no resultará aplicable a las contrataciones en las que ac- túe como proveedor una empresa del Estado organizada bajo la forma que establezca la legislación vigente, ya sea de propiedad del Gobierno Central, Regional o Local, o Entidades del Estado que realizan actividades empre- sariales de manera habitual en el rubro de la contratación.

Cabe ahora enfatizar que el artículo 127º del RLCE indica que en- tidades no pueden realizar este tipo de exoneraciones, dejando por otra parte un margen abierto de discrecionalidad a las entidades para acogerse a esta regulación para realizar una exoneración.

Es decir, con la norma anterior(7) _{se establecía un procedimiento ordena-} do y detallado acerca de las exoneraciones que pudiera hacer una entidad,

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(7) Nos referimos al artículo 135º del derogado RLCAE el cual indicaba lo siguiente: Artículo 139.- Contratación entre Entidades

La contratación directa entre Entidades procede únicamente bajo las siguientes condicio- nes:

1) Que la adquisición o contratación resulta más favorable y ventajosa en comparación con los precios del mercado, siempre y cuando ello no sea el resultado del uso o aprovechamien- to, por parte de la Entidad proveedora, de ventajas o prerrogativas derivadas de su condición de Entidad del Estado que supongan colocar en situación de desventaja a los otros provee- dores de los mismos bienes, servicios y obras;

2) Que, en razón de costos de oportunidad, resulta más eficiente adquirir o contratar con otra Entidad; y

ello implicaba también establecer los límites a su actuación, mientras que con la nueva normativa simplemente dicha regulación no se encuentra detallada, lo cual puede suscitar determinados conflictos en tanto que el artículo sólo se limita a señalar que procedimientos no resultan aplicables la exoneración entre entidades, cuando lo óptimo hubiese sido señalar en qué casos nos encontramos en una exoneración de contratación entre entidades y cuáles son sus requisitos y condiciones para que ello se confi- gure, sobre este extremo simplemente la norma guarda silencio.

Sobre esto León Rodríguez nos dice, por ejemplo, que en el caso de “la contratación de bienes, servicios u obras debe resultar más favorable y ven- tajosa para la entidad convocante en comparación con los precios del mer- cado. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el precio fijado por la Entidad postora no puede ser resultado del aprovechamiento de ventajas o prerro- gativas derivadas de su condición de Entidad del Estado que la coloquen en situación de privilegio respecto de los demás proveedores privados. En ese sentido, esta causal no puede emplearse si se demuestra que existe al menos un proveedor en el ámbito privado que pueda proveer de los bienes, servicios u obras a costos menores a los ofertados por la Entidad postora”(8)_.

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3) Que la adquisición resulta técnicamente idónea y viable.

La presente exoneración se refiere exclusivamente al proceso de selección para la adquisi- ción o contratación de bienes, servicios u obras entre dos (2) Entidades del Estado, siem- pre y cuando la Entidad que participa como postor no realice actividades empresariales de manera habitual o actúe bajo alguna forma societaria. En tal sentido, dicha exoneración no resultará aplicable a las adquisiciones o contrataciones en las que actúe como postor una empresa del Estado de Derecho Público o de Derecho Privado, ya sea de propiedad del Gobierno Central, Regional o Local, o empresa mixta en la cual el control de las decisiones de los órganos de gestión está en manos del Estado, o Entidades del Estado que realizan actividades empresariales de manera habitual.

Para los efectos a que se contrae el párrafo anterior se entenderá que existe habitualidad si la Entidad con la que se contrata o pretende contratar ha actuado como contratista o provee- dor en dos (2) o más contratos de igual o similar naturaleza, con entidades del sector público o privado, en los doce (12) meses anteriores. La Entidad deberá presentar una declaración jurada señalando que no es habitual. Si la declaración no responde a la verdad el contrato será nulo, sin perjuicio de la responsabilidad que correspondan.

Los contratos suscritos al amparo de la presente causal de exoneración no admiten subcon- tratación ni cesión de derechos o de posición contractual.

(8) LEÓN RODRÍGUEZ, José Antonio. “La contratación directa de las entidades públicas. Análisis de las causales de exoneración de los procesos de selección”. En: Derecho Admi- nistrativo Contemporáneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo. Palestra Editores, Lima 2007, p. 110.

3.2 La situación de emergencia

Cuando se presenta una emergencia, la cual puede suscitarse por el acaecimiento de un acontecimiento catastrófico, o suponga un peligro o necesidad urgente o bien implica la afectación a la defensa nacional, es necesario la intervención rápida e inmediata del Estado, en ese sen- tido las entidades deben actuar de forma directa y contratar aquellos bienes o servicios necesarios para atender o prevenir aquellas necesi- dades producto de los acontecimientos antes mencionados(9)_.

De tal manera, el Reglamento ha previsto en el artículo 128° la actuación de las entidades en situaciones de emergencia, señalando lo siguiente: Artículo 128º.- Situación de Emergencia

En virtud de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro, o que afecten la defensa y seguridad nacional, la Entidad deberá con- tratar en forma inmediata lo estrictamente necesario para prevenir y atender los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido, así como para satisfacer las necesidades sobrevinientes. Posteriormente, de- berá convocar los respectivos procesos de selección. Cuando no corresponda realizar un proceso de selección posterior, en el informe técnico legal respectivo se debe fundamentar las razones que motivan la contratación definitiva. Toda contratación realizada para enfrentar una situación de emergencia de- berá regularizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio de la prestación del servicio o del inicio de la ejecución de la obra, incluyendo el proceso en el Plan Anual de Contrataciones de la Entidad, publicando la

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(9) De acuerdo con el Informe de OSCE emitido en noviembre del 2008, la Entidad con mayor monto de contrataciones exoneradas fue ESSALUD con S/. 184.5 millones en donde destacan las obras de re-construcción y mejoramiento de los Hospitales de Ica y Pisco. En segundo lugar, se encuentra el Programa Nacional de Infraestructura Educativa – PRONIED con S/. 101.9 millones (Ejecución de Obras y compra de elementos prefabricados para diversas localidades). Por otro lado, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en la Res. Nº 092-2007-TC-SV señalo que en “Las situaciones de emergencia se encuentran determi- nadas por aquellos hechos de peligro o desastre que requiere de la adopción de acciones de realización efectiva e inmediata. En ese sentido, la administración tiene la obligación de verificar y acreditar la existencia de un peligro real e inminente, a fin de evitar la adopción de decisiones libradas a su facultad a su facultad discresional, sin que ésta las haya merituado y motivo de acuerdo con lo previsto en la normativa de la materia”

resolución o acuerdo correspondientes y los informes técnico y legal susten- tatorios en el SEACE, debiendo remitir dicha información a la Contraloría General de la República, así como emitiendo los demás documentos contrac- tuales que correspondan según el estado de ejecución de las prestaciones.

La situación o la forma de aplicar esta exoneración, resulta relativa- mente sencilla de aplicar dado que ante una eventualidad o aconte- cimiento catastrófico, la Entidad tiene la obligación de actuar de ma- nera inmediata, por ello la LCE establece que las Entidades pueden contratar de manera directa.

El problema se presenta en el momento de iniciar los procedimientos ex post de la contratación, dado que ésta tiene que ser regulada después de haberse llevado a cabo el contrato.

Si revisamos un poco la historia del segundo párrafo de esta norma, nos vamos encontrar con algunos detalles que convienen comentar, ya que nos permitirá entender mejor este dispositivo.

El artículo original de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Es- tado establecía que “toda contratación o adquisición realizada para enfrentar una situación de emergencia deberá regularizarse dentro de los diez (10) días siguientes a la finalización del evento que la produjo” (resaltado nuestro). ¿Qué sucedía en el plano práctico? Pues que cuando una entidad contrataba en base a una situación de emergencia, los plazos para cumplir con la regularización eran prácticamente imposibles, en vista que las contrataciones se realizaban después del evento o situación de emergencia, con lo que en los hechos la enti- dad sólo contaba con uno o dos días para regularizar dicha contratación.

Por otra parte, el plazo establecido en función de la finalización del evento que la produjo, desnaturalizaba el primer párrafo del mismo artícu- lo, en vista que las contrataciones en caso de emergencia también se reali- zan de forma preventiva. Con lo que si se contrató para evitar un daño, y éste finalmente no se produjo en razón que se pudo evitar dicha emergencia o catástrofe, se carecía de un plazo para poder regularizar dicha contrata- ción, o en todo caso el inicio del cómputo del plazo era incierto.

Posteriormente, dicho artículo fue modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo N° 137-2007-EF, publicada el 06 septiembre del 2007, la cual establecía que “toda contratación o adquisición realizada para en- frentar una situación de emergencia deberá regularizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de efectuada la contratación” (subrayado nues- tro). Dicha modificación introducida fue razonable en virtud que la regu- larización de las contrataciones deriva desde el momento que la Entidad realizó la contratación, y no desde el evento que originó una situación de emergencia, más aún con la normativa anterior, podríamos estar incluso en el supuesto que las entidades sólo tienen diez (10) días para realizar contra- taciones exoneradas, dado que sólo tienen ese tiempo para regularizar, de lo contrario tendría que realizar sus contrataciones en base al procedimien- to establecido en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, con lo cual se resta eficacia y oportunidad de las entidades de resolver una emergencia.

Con la LCE se cambia este criterio, y ya no es la celebración del con- trato que se tiene en cuenta para iniciar el cómputo del plazo de los diez (10) días para regularizar la exoneración. Así, la LCE establece el siguien- te criterio: “Toda contratación realizada para enfrentar una situación de emergencia deberá regularizarse dentro de los diez (10) días hábiles si- guientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio de la prestación del servicio o del inicio de la ejecución de la obra” (resaltado nuestro).

Con esto tenemos que el inicio del cómputo del plazo será a partir de la entrega del bien, o en caso de suministros con la primera entrega, en caso de servicios con la primera prestación, y en el caso de obras el inicio del plazo comienza con la ejecución de la obra, en resumen, el inicio del plazo se computa a partir de la entrega o ejecución de la prestación a cargo del proveedor. A nuestro criterio lo más conveniente era el parámetro estableci- do en la normativa anterior, esto es iniciar el cómputo del plazo a partir de la suscripción del contrato, independientemente de la entrega o no del bien, o de la prestación del servicio, ello en razón a que el contrato te otorga una fecha determinada y cierta, mientras que la entrega del bien o la prestación del servicio no.

Diez (10) días Ejecución de la prestación o en-

trega del bien

Regularización de la exoneración Contrato

Procedimiento de Exoneración por situación de emergencia con el sistema anterior

Diez (10) días Ejecución de la prestación o en-

trega del bien

Ejecución de la