DIVIDE Y PERDERÁS! LA ILICITuD DEL FRACCIONA MIENTO

El tema del fraccionamiento en las contrataciones del Estado, no genera ma- yor complicación en el marco teórico, pero si en el aspecto práctico dado que las Entidades a veces no suelen identificar con claridad aquellos supuestos donde si es permitido el fraccionamiento y en cuales no.

En principio la prohibición del fraccionamiento se encuentra regulado en el artículo 19º de la LCE, la cual citamos seguidamente:

Queda prohibido fraccionar la contratación de bienes, de servicios y la ejecución de obras con el objeto de modificar el tipo de proceso de selección que corresponda, según la necesidad anual. No se considera fraccionamiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en función a la naturaleza del objeto de la contratación o para propiciar la participación de las pequeñas y micro em- presas en aquellos sectores económicos donde exista oferta competitiva.

El Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión favorable de los Mi- nisterios de Trabajo y Promoción del Empleo y de la Producción, establecerá mediante Decreto Supremo los sectores que son materia de interés del Estado para promover la participación de la micro y pequeña empresa.

En estos casos, la prohibición se aplicará sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar.

El órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad es responsable en caso del incumplimiento de la prohibición a que se refiere el presente artículo.

No debe mediar menos de 8 días hábiles

Convocatoria 8 Formulación y absolución de Consultas Integración de las Bases Calificación y evaluación de propuestas Otorgamiento de la Buena Pro Presentación de propuestas Formulación y absolución de observaciones Registro de Participantes 1 2 3 4 5 6 7

ADJuDICACIONES DE MENOR CuANTíA PARA LA CONSuLTORíA DE OBRAS O EJECuCIÓN DE OBRAS

¿Cuál es la lógica o fundamento jurídico de que exista la prohibición del fraccionamiento en las contrataciones del Estado? La Constitución establece en el artículo 76º según hemos tenido oportunidad de ver en este Capítulo en el punto I, la obligación de contratar mediante contrata o licitación pública los bienes y suministros que utilicen fondos públicos. En sí, cada proceso de compra debe respetar la vía que se ha determinado en la LCE y en su Reglamento, dado que cuando una Entidad fracciona los bienes a adquirir tendrá que optar por otro procedimiento que no resulta tan riguroso y por lo tanto menos controlado, que el procedimiento originalmente destinado a utilizarse.

Al respecto, el artículo 20º del RLCE, establece algunas precisiones adicionales a la LCE, al indicar lo siguiente:

La prohibición de fraccionamiento a que se refiere el artículo 19° de la Ley significa que no debe dividirse una contratación para dar lugar al cambio del tipo de proceso de selección.

La contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se requiera de manera continua o periódica se realizará por periodos no menores a un (1) año. No se considerará fraccionamiento cuando:

1. Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificación, la Entidad res- tringió la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad pre- supuestal correspondiente, situación que varía durante la ejecución del Plan Anual de Contrataciones al contarse con mayores créditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, créditos suplementarios y recursos públicos captados o percibidos directamente por la Entidad.

2. Con posterioridad a la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, surja una necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, la cual deberá ser atendida en su integridad a través de una contratación, salvo que respecto de la contratación programada aun no se haya aprobado el Expediente de Contratación. 3. Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de selección con contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regímenes especiales. 4. La contratación se efectúe a través del Catálogo de Convenios Marco. 5. Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas empresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimien- to oportuno y los costos sean razonables en función a las condiciones del mercado.

Al respecto Juan Carlos Morón expresa que “si bien nadie sensatamente puede sustentar esta acción indebida, no existe consenso ni normativa clara aún para iden- tificar los elementos que convergen para configurar el ilícito contractual denominado “fraccionamiento”. Esta imprecisión no acontece únicamente a nivel de las acciones concretas de revisión de las gestiones logísticas de las entidades públicas, sino que in- cluso aparece en similares términos en la legislación comparada. Sucede que dentro de este término resulta posible distinguir una suerte de fraccionamiento reprochable jurí- dicamente, y, por otro lado, otras estrategias logísticas, que compartiendo el elemento objetivo de la división del objeto contractual, no aparecen persiguiendo una finalidad elusiva o fraudulenta, sino una finalidad de eficiencia desde el punto de vista de ges- tión logística o la gestión gubernamental”(10)_{. Por su parte, el artículo 20º del RLCE}

citado, establece aquellos supuestos en donde se excluyen del margen de la ilicitud del fraccionamiento, ya sea porque se tratan de fraccionamientos propiamente dichos pero excluidos por la ley en función de beneficiar o promover un determinado sector, como es el caso de la participación de las microempresas, o bien porque el modelo que se utiliza no configura un ilícito como el uso del convenio marco.

Para Santofimio “a través del (…) fraccionamiento del objeto del contrato se desconoce la unidad propia de un objeto contractual, definida a partir de proyec- tos previamente elaborados, o en razón de la naturaleza del mismo, pulverizándolo, sobre todo cuando su precio sobrepasa los límites de la menor cuantía, con el pro- pósito de obtener un número plural de objetos de menor cuantía que permitan la ce- lebración de varios contratos a través de procedimientos de contratación directa”(11)_.

Por su lado Mutis y Quintero afirman que “creemos (…) que hay fraccionamiento cuando de manera artificiosa se deshace la unidad natural del objeto contractual, con el propósito de contratar directamente aquello que en principio debió ser licita- do o públicamente concursado”(12)_.

Coincidiendo con estas posturas Morón Urbina afirma que “el fraccionamien- to es una acción fraudulenta de un funcionario público, consistente en el abierto desconocimiento de la unida física o jurídica de una contratación o prestación, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y

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(10) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “El fraccionamiento ilícito en la contratación adminis- trativa”. En: Revista Advocatus, Nº 7, 2002-II, p. 326.

(11) SANTOFIMIO, Jaime Orlando. “Delitos de celebración indebida de contratos. Análisis con fundamento en la teoría general del contrato estatal”. Universidad Externado de Co- lombia, 2000, p. 225, Cit por MORÓN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 333.

(12) MUTIS, Andrés y Andrés QUINTERO. “La contratación estatal: análisis y perspectivas”. Pontificia Universidad Javeriana, Colombia 2000, p. 176, Cit. por MORÓN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 333.

proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, com- petitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores”(13)_.

De acuerdo con Moreno Molina “podría definirse al fraccionamiento como la división artificial en varios expedientes de un gasto que constituye una unidad, realizada por el gestor del mismo y que tiene como consecuencia la elusión de la aplicación de una norma que, en caso de no haberse realizado tal fraccionamiento, le resultaría plenamente aplicable. La posibilidad, de tal elusión mediante el fracciona- miento del gasto surge, precisamente, cuando esa misma norma dispone su aplica- ción en función de la superación, o no, de determinados umbrales cuantitativos”(14)_.

Por nuestra parte podemos definir al fraccionamiento como aquella situación donde debe sujetarse la negociación o el proceso de selección en función del valor referen- cial a un proceso de licitación pública o concurso público, éste es dividido o fraccio- nado de forma deliberada con la intención de evadir o defraudar el procedimiento establecido para dichos procesos a fin de realizar otros –procesos- caracterizados por una reducción de transparencia y control. En sí, existen diferentes técnicas legales a fin de regular la ilicitud del fraccionamiento, como el uso por ejemplo del factor temporal, como también el factor subjetivo, al respecto, la normativa comparada utiliza diversas formas para regular esta figura.

Por ejemplo en el caso argentino(15) _{establece dentro de su regulación el factor}

temporal como mecanismo de prohibición del fraccionamiento, indicando un pe- ríodo de tiempo en el cual las entidades no pueden volver a contratar con el mismo proveedor por un plazo determinado de tiempo.

V. EL COMITÉ ESPECIAL