Contratos administrativos y contratos civiles de la

Desde que, en la primera mitad del siglo XX, se configuró el régimen propio

de los contratos administrativos en la línea que acaba de exponerse, existía la generalizada convicción de que no toda la actividad contractual de la Ad- ministración debería estar sujeta a ese régimen protector del interés público que se construye en torno a los contratos administrativos. Se reconoce y ad- mite con toda normalidad que la Administración celebre contratos sujetos al derecho civil y cuyo conocimiento se encomienda, en caso de conflicto, a la jurisdicción civil.

Han existido y existen contratos civiles de la Administración, de la misma ma- nera que la Administración actúa en unos casos con pleno sometimiento al de- recho administrativo y en otros casos actúa sujeta al derecho privado. La gran cuestión que se ha venido planteando de manera reiterada es la del criterio de distinción entre contratos civiles y contratos administrativos. Es una cues- tión, desde luego, con relevancia dogmática y legislativa, pero también con

una indudable proyección práctica: a quien va a contratar con la Administra- ción –y a la propia Administración, por supuesto– le interesa saber si sobre ese contrato dispondrá la Administración de una serie de facultades exorbitantes, aun cuando el contratista disponga también de mecanismos resarcitorios, o si el contrato estará sujeto sin excepciones al derecho privado.

6.3.1. Criterios de distinción

Como siempre en estos casos son varios los criterios que se han ofrecido para diferenciar los contratos administrativos y los contratos civiles de las adminis- traciones públicas.

Un criterio ha sido el de la presencia o no de las cláusulas exorbitantes. Pero es evidente que ése no es propiamente un criterio, utilizable como tal a priori, sino una consecuencia de esa distinción: el contrato contiene cláusulas exor- bitantes porque es administrativo y eso es, justamente, lo que queremos saber. Otro criterio que se ha invocado es el del servicio público. Los contratos cuyo objeto sea el servicio público tendrían la condición de administrativos, los que no tuvieran tal objeto estarían sujetos al derecho privado. Es un criterio mejor orientado pero depende de un concepto muy impreciso como es el del servicio público.

Por eso el criterio más preciso y seguro es el de la competencia: aquellos con- tratos que versen sobre las competencias propias de una Administración Pú- blica tendrán el carácter y el régimen propio de los contratos administrativos. Las competencias son, en definitiva, las esferas de actuación y responsabilidad en la tutela del interés general que la ley encomienda a las diferentes adminis- traciones; por ello esas competencias han de estar particularmente protegidas y tuteladas por el derecho administrativo cuando constituyen el objeto de un contrato. Este criterio de la competencia es más seguro y preciso porque las competencias de cada administración han de estar necesariamente atribuidas y precisadas a través de una ley, como pueda ser por ejemplo para las adminis- traciones locales la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local. Bastará enton- ces con comprobar si el objeto de un contrato versa sobre una materia com- petencia de la Administración Pública presente para atribuir a ese contrato la condición y el régimen propio de los contratos administrativos.

Ejemplo de criterio de competencia

Así, si la recogida de basuras es una competencia municipal, tendrá la condición de ad- ministrativo el contrato que encomienda a una empresa privada, a una concesionaria, la prestación de material de este servicio. La Administración ostentará facultades para la salvaguarda del interés público implicado en el servicio y el contratista dispondrá tam- bién de cobertura frente a imprevistos para asegurar no el beneficio del contratista, sino la continuidad y calidad en la prestación del servicio.

Por el contrario, un contrato, en virtud del cual el municipio encomendara a una empre- sa hotelera la transformación y gestión como hotel de un edificio que el municipio reci- biera mediante donación, no sería un contrato administrativo: no se cuentan entre las competencias municipales las de prestación y explotación de servicios hoteleros; aunque nada impide que el municipio obtenga unos ingresos por la explotación de un edificio de su propiedad.

6.3.2. La teoría y el régimen de los actos separables en los contratos civiles de la Administración

Un caso interesante fue el que, a principios de los sesenta, suscitó el recono- cimiento de la relevante y, desde entonces, arraigada teoría de los actos sepa- rables, asumida no sólo por la doctrina y jurisprudencia, sino también por la legislación.

Se trata del caso del Andalucía Palace, un hotel creado a partir de la remode- lación de un palacete que el Ayuntamiento de Sevilla había recibido como donación de un personaje de la aristocracia. La explotación del hotel se en- comendó contractualmente a una empresa, pero otra empresa del sector que también pretendía la gestión del hotel impugnó el contrato alegando que no se había abierto un procedimiento de licitación pública. El Ayuntamiento re- plicó que, al tratarse de un contrato civil, no debería someterse a licitación pública –un requisito que sólo sería exigible a los contratos administrativos– y la Administración, como cualquier particular, tenía absoluta libertad para contratar con quien quisiera. La sentencia dictada en primera instancia acogió las tesis del Ayuntamiento de Sevilla.

La sentencia fue objeto de una certera crítica por parte de la doctrina y el Tri- bunal Supremo la anuló en sus más relevantes determinaciones. Aunque efec- tivamente se trataba de un contrato privado, existían elementos que deberían quedar sujetos al derecho administrativo, sobre todo los trámites preparato- rios y de formación de la voluntad de la Administración, y entre estos actos preparatorios figuran desde luego la selección del contratista. Así es como en los contratos civiles de la Administración, los actos de preparación y adjudica- ción se sujetan al derecho administrativo, mientras que los efectos y extinción están sujetos al derecho civil.

En caso de impugnación habrá que estar a la localización del vicio: si se lo- caliza en los actos separables, los actos preparatorios sujetos al derecho admi- nistrativo, sería competente la jurisdicción administrativa, mientras que si el vicio se localiza en los efectos y ejecución del contrato, será competente la jurisdicción civil.

6.4. El marco normativo actual. El texto refundido de la la Ley