Control constitucional de la medida cautelar: Firmeza de la medida cautelar

8. Medida cautelar

8.3. Control constitucional de la medida cautelar: Firmeza de la medida cautelar

“con relación a la primera cuestión, esto es, la posibilidad o no del control constitucional a través del proceso de amparo de lo resuelto en el trámite judicial de una medida cautelar, ambas instancias judiciales han tomado como argumento central de rechazo de la demanda, la consideración de que en el trámite de una medida cautelar no se estaría ante una resolu- ción firme y definitiva, puesto que según sostienen, constituye una carac- terística consustancial a toda medida cautelar, el que estas sean provisionales y, por lo tanto, variables en el tiempo (...).

este colegiado no comparte el criterio propuesto por las instancias judiciales. tal como ha sido sustentado por la parte demandante, una cosa es que una decisión tenga el carácter de firme porque es inatacable mediante los recursos procesales previstos, y otra que la misma sea inmutable o ‘inalterable’ porque sea una decisión jurisdiccional definitiva. La confusión de conceptos lleva a las instancias judiciales a la errónea interpretación de que cuando estamos frente a decisiones producidas en el trámite de

medidas cautelares, como estas no son ‘inmutables’ (pues siempre exis- te la posibilidad de su variabilidad por tratarse de medidas provisionales), ergo no cabe su control a través del proceso de amparo, ya que confor- me al artículo 4 del código Procesal constitucional, para que ello suceda debe tratarse de ‘resoluciones judiciales firmes’. La categoría de resolu- ción firme, debe ser comprendida al margen del trámite integral del proceso, pues ello permite que incluso un auto, y no solo la sentencia que pone fin al proceso, puedan merecer control por parte del juez constitucional. La condición es, en todo caso, que su trámite autónomo (y la medida cautelar tiene una tramitación autónoma) haya generado una decisión firme, esto es, una situación procesal en la que ya no es posible hacer prosperar nin- gún otro recurso o remedio procesal que logre revertir la situación denun- ciada.

(...) no es pues la naturaleza provisional o transitoria del acto o resolución judicial lo que determina que prospere o no una garantía constitucional como es el amparo, sino en todo caso, la constatación de que se ha afectado de modo manifiesto alguno de los contenidos constitucionales prote- gidos a través de los procesos constitucionales, y que, el afectado con tales actos o resoluciones, haya agotado los medios procesales de defensa o impugnación, de modo que la decisión que viene al juez constitucional sea una que ha adquirido firmeza en su trámite procesal.

En el caso de las medidas cautelares, dicha firmeza se alcanza con la ape- lación y su confirmatoria por la Sala, con lo cual, una vez emitida la resolu- ción de segunda instancia queda habilitada la vía del amparo si es que la violación o amenaza continúa vigente. de lo contrario, se estaría creando zonas de intangibilidad, que no pueden ser controladas hasta que conclu- ya el proceso judicial principal. se dejaría de este modo al arbitrio judicial sin ningún mecanismo de control a través de los procesos constitucionales. en este sentido, debe recordarse que la tutela cautelar si bien constituye un derecho para garantizar el cumplimiento de la sentencia que se dicte sobre el fondo, supone al mismo tiempo, un juzgamiento en base a probabilidades, por lo tanto, su potencial de constituirse en acto arbitrario es incluso mayor al de una sentencia que ha merecido una mayor caute- la y conocimiento por parte del juez. en consecuencia, el pretender cerrar la posibilidad de su control jurisdiccional a través de los procesos constitucionales, resulta en este sentido manifiestamente incongruente con los postulados básicos del estado democrático de derecho, entre estos, con el principio de interdicción de la arbitrariedad reconocido por nuestra pro- pia jurisprudencia (...)”161_.

8.4. Presupuestos de la medida cautelar

• Fumus boni iuris

“según este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efectiva tutela de una pretensión principal, es razonable que la adopción de esta medida tenga como presupuesto ‘la apariencia de buen derecho constitucional’, que no responde a que la pretensión sea probablemente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). de allí que lo que se exige del juzgador en este caso es un juicio simple de vero- similitud, es decir, que mediante los documentos acompañados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declararía fundada la demanda. no se le exige al juez un juicio de certeza, pues este es exigible al momen- to de sentenciar.

lo que constituye un análisis distinto a la probanza de la existencia del derecho alegado por el actor, dado que la titularidad de los derechos fundamentales recae en toda persona humana, de conformidad con lo estable- cido en el capítulo i, título i, de la constitución. de lo cual se deriva una importante consecuencia procesal; que ‘La apariencia de buen derecho es algo que, en principio, podría deducirse del hecho mismo de haber sido admitida a trámite la demanda, pues al tiempo de dictar la resolución en que así se acuerda siempre se realiza un análisis de su contenido constitucional y, por ende, de su potencial viabilidad. Pero junto a esa inicial apariencia de buen derecho, lo esencial es la justificación del peligro que re- presenta el perjuicio que, de no acordarse la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada en amparo, se ocasionaría al demandante’”162_.

• Periculum in mora

“este presupuesto se encuentra referido al daño constitucional que se pro- duciría o agravaría, como consecuencia del transcurso del tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privando así de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso.

si bien la carga de la prueba, recae en el demandante, es necesario ma- tizar esta afirmación a nivel de los procesos constitucionales, pues ‘de lo que se trata es de que se acredite, al menos, un principio razonable de prueba al respecto. el perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justifique la adopción de la medida, ha de ser real y efectivo, nunca hi- potético, y, además, de gravedad tal que sus consecuencias sean irrepa- rables’ (...).

162 STC Exp. N° 023-2005-AI/TC, f. j. 52. Cabe mencionar que para brindar esta definición, el Tribu- nal se apoya en montero aroca, Juan y Flors matÍes, José. Amparo constitucional y pro-

Y en este punto cabe destacar los límites al perjuicio del demandante de amparo, reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia comparada: Primero. Que de la suspensión se siga una perturbación grave de los in-

tereses generales y de los bienes constitucionales de carácter objetivo, como lo constituye la gobernabilidad y el afianzamiento de las competen- cias de los gobiernos locales y regionales.

segundo. Que produzca una perturbación grave de los derechos fundamentales o libertades públicas de terceros”163_.

• Adecuación

“este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persigue”164_.

• No irreversibilidad

“[l]a medida cautelar debe constituir una tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no se debe superar el límite de la irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la medida cautelar debe ocasionar consecuencias que después no puedan ser revertidas”165_.

• Control constitucional de la medida cautelar: proporcionalidad

“Todas estas posibilidades (...) ponen de manifiesto la necesidad de ingre- sar a una análisis más estricto sobre las potestades cautelares y la posibilidad de afectación del principio de proporcionalidad a que está sujeto, en última instancia, todo poder en el estado democrático. de este modo, el tribunal considera que no es la congruencia procesal, que no siempre alcanza relevancia constitucional, la que debe analizarse en el caso de au- tos, sino la posibilidad de que la medida cautelar dictada haya violado el principio de proporcionalidad y, en consecuencia, devenga en una deci- sión contraria a la constitución por desproporcionada y por que además, una decisión judicial con tales características viola el principio de tutela jurisdiccional previsto en el artículo 139.3 de la constitución (...).

en la medida que las decisiones judiciales tienen una permanente inci- dencia sobre los derechos fundamentales, la invocación del principio de proporcionalidad resulta plenamente válida también tratándose del control de este tipo de decisiones. el presupuesto para su aplicación es siempre

163 STC Exp. N° 023-2005-AI/TC, f. j. 52. Cabe mencionar que para brindar esta definición, el Tribu- nal se apoya en Vecina ciFuentes, Javier. Las medidas cautelares en los procesos ante el Tri-

bunal Constitucional. colex, madrid, 1993.

164 stc exp. n° 023-2005-ai/tc, f. j. 52. 165 ibídem, f. j. 47.

la presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una decisión que afecta alguno de estos principios o bienes constitucionales. de este modo, la aplicación del principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para determinar si la intervención en uno de los principios o derechos en cuestión, es proporcional al grado de satisfacción que se obtiene a favor del principio o valor favorecido con la intervención o restricción. el test está compuesto por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponde- ración o proporcionalidad en sentido estricto”166_.

• Tipos de medida cautelar en el amparo

“en consecuencia, la efectividad que se busca garantizar, si en el procedi- miento cautelar en el ámbito jurisdiccional civil está orientada a la anticipa- ción provisional de la pretensión interpuesta por el actor; la situación no es la misma en el proceso de amparo, donde la medida cautelar no pasa de ser una medida provisional de conservación de un derecho fundamental. en este sentido se debe sostener que la medida cautelar no puede antici- par lo que es el contenido de la pretensión de amparo, sino la verosimili- tud de la afectación de un derecho; de lo contrario la medida cautelar ex- cedería la finalidad perseguida por el artículo 15 del CPConst.

Por ejemplo, si se accediese a otorgar la suspensión pedida mediante medida cautelar, que suponga dejar sin efecto unas diligencias de investiga- ción realizadas en el marco de un proceso civil, cuya irregularidad es pre- cisamente lo que el actor somete a la decisión del tribunal constitucional. en este caso, la adopción de la medida cautelar bloquearía toda la acti- vidad emprendida de oficio por el juez y se confundiría con el objeto del presente proceso, de tal manera que el pronunciamiento supondría otor- gamiento anticipado del amparo. además, la suspensión que se pide, aun- que instalada respecto de determinadas resoluciones, supondría la real paralización del proceso en curso”167_.

• Efecto no suspensivo de la apelación de la medida cautelar

“[e]l artículo 15 del cPconst, ha determinado que, en caso de que así lo determine la judicatura, el recurso de apelación interpuesto contra una re- solución que concede una medida cautelar, se otorgará sin efecto suspensivo. de ello deriva un deber constitucional de ejecutar lo decidido por la judicatura desde el mismo instante en que se es notificado con la resolu- ción cautelar estimatoria.

en caso contrario, existirá una afectación al derecho fundamental a la eje- cución de las resoluciones judiciales (artículo 139, 2 de la constitución) y,

en definitiva, al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva (ar- tículo 139, 3)”168_.

• El derecho a ser oído en el trámite de la medida cautelar

“en lo que toca a la materia de debate en el presente caso, es materia de impugnación la resolución de fecha 27 de marzo de 2008, que declara no ha lugar el uso de la palabra en la vista de causa del trámite de la cautelar en segunda instancia. si como acabamos de sostener, una decisión cautelar que suspende la ejecución de lo decidido en un primer amparo, sobre todo cuando se trata de la reposición de un trabajador, puede afectar gravemente los derechos de este, no solo al trabajo, sino también al míni- mo vital, debe resultar mínimamente posible y exigible desde todo punto de vista, que el afectado con la medida cautelar, o lo que es lo mismo, el afectado con la suspensión de los efectos de la sentencia del primer amparo, tenga posibilidad de confrontar, contradecir y refutar los argumentos expuestos por quien solicitó la cautelar. si además tenemos en cuenta que dicha posibilidad solo puede darse en segunda instancia, en tanto en primera instancia la medida cautelar se dicta inaudita parte, dicha exigencia en la segunda instancia del incidente cautelar se hace mucho más forzosa. en esta medida es que consideramos ineludible que, en aplicación ade- más del principio de inmediación recogido en el artículo iii del código Pro- cesal constitucional, el afectado con una medida cautelar pueda en segunda instancia tener derecho al uso de la palabra, como manifestación concreta del derecho a ser oído, contenido en el artículo 8.1. de la con- vención americana sobre derechos humanos, Pacto de san José de cos- ta rica y el derecho de defensa garantizado por el artículo 139.14 de la Constitución; por lo que estimamos que la demanda debe ser declarada fundada, ordenándose la nulidad de las resoluciones cuestionadas y dis- ponerse el uso de la palabra a la parte afectada con la medida cautelar ordenada”169_.

• Medida cautelar en “amparo contra amparo”

“además de lo señalado en el párrafo precedente, es necesario tener en cuenta que, en procesos de amparo cuya materia verse sobre reposición de trabajadores, donde los derechos cuya protección se pretende tienen un engarce esencial con el derecho al mínimo vital de la persona del trabajador y su familia, lo que podría suceder también en casos de ampa- ros previsionales ganados en dos instancias por el pensionista, la suspen- sión de los efectos de la decisión adoptada en el primer amparo, producto de una medida cautelar dictada en un segundo amparo, puede ocasionar sobre el derecho al mínimo vital un grave perjuicio, que no debería

168 stc exp. n° 2730-2006-Pa/tc, f. j. 87. 169 stc exp. n° 3545-2009-Pa/tc, ff. jj. 8-10.

consentirse, sobre todo cuando quienes son afectados con la medida cautelar dictada en un segundo amparo ya tienen declarado su derecho en un proceso de amparo anterior con autoridad de cosa juzgada.

¿cómo puede explicar la justicia constitucional a un trabajador o un pensionista que ganó un proceso de amparo en dos instancias y cuya sentencia, que ordenó la reposición de sus derechos con autoridad de cosa juzgada, no pueda ejecutar la decisión que lo amparó porque quien perdió en el proceso de amparo ha logrado suspender, en la vía judicial, solo con una cautelar los efectos de dicha decisión?

si tenemos en cuenta entonces, que toda medida cautelar tiene entre sus elementos constitutivos, legalmente declarados, la apariencia de buen derecho y el peligro en la demora, difícilmente pueda sostenerse que una cautelar, dictada en un segundo amparo, tenga la aptitud legal para suspender lo decidido en un primer proceso de amparo con calidad de cosa juzgada. si bien la calidad de cosa juzgada se relativiza cuando una sentencia dictada en un proceso judicial es expedida sin respetar la tutela procesal efectiva o el orden material de valores inscrito en la constitución, merced a lo cual pueda discutirse en un proceso de amparo la validez de la decisión emitida, cuestión distinta es que dicha decisión judicial, impugnada y sujeta a evaluación, pueda ser suspendida a través de una cautelar. Y es que, solo con mucho esfuerzo interpretativo, podría afirmarse que, por ejemplo, la medida cautelar que suspende la ejecución de lo de- cidido en un primer amparo, ha atendido al supuesto del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho. lo correcto, de ordinario, es considerar que no podría presentarse dicho supuesto cuando lo que se pretende suspender es una decisión jurisdiccional de segunda instancia dictada en un proceso de amparo. en este caso, pues, ya el órgano jurisdiccional se ha en- cargado de decir, en sentencia que se ha pronunciado sobre el fondo del asunto y luego del debate procesal correspondiente, a quién le asiste el derecho, por lo que constituiría contrario a toda lógica que un juez de probabilidades, como es el juez de una cautelar, diga que, más bien, el derecho corresponde, ‘posiblemente’, a quien perdió en el primer proceso. además de ello, el supuesto del peligro en la demora, si bien podría pre-

sentarse, como objeto de una cautelar en un segundo amparo, en tanto la decisión adoptada en el primer amparo y que se considera contraria a la constitución, si se ejecutare podría afectar los derechos fundamentales del recurrente del segundo amparo, también es cierto que el requisito del peligro en la demora debe apreciarse en el plano de aplicación del principio de proporcionalidad. así, la evaluación del cumplimiento de este requisito no solo debe efectuarse atendiendo a los derechos del solicitante de la cautelar, sino del afectado con la misma, que en este caso siendo que es la parte cuyos derechos fundamentales ya fueron declarados y prote- gidos en el primer amparo, no solo verá afectados estos derechos en un

lapso irrazonable, sino también la fundada expectativa de que se cumpla la decisión que los acogió en instancia definitiva, es decir, vería afectado también su derecho a la ejecución de las decisiones judiciales. Por lo de- más, como ya dijimos, el hecho de que la cautelar que pretenda suspender los efectos de la decisión adoptada en un primer amparo, verse sobre reposición de trabajadores o derechos previsionales, la suspensión de lo decidido en el primer amparo supondrá la prolongada afectación del derecho al mínimo vital de la persona del trabajador o pensionista.

es en este contexto, que el tribunal constitucional en reciente jurisprudencia emitida con la calidad de precedente vinculante (stc exp. nº 4650- 2007-Pa/tc) ha dispuesto que para poder impugnarse mediante proceso de amparo un anterior proceso de amparo que ordenaba la reposición de un trabajador, es necesario que el empleador haya repuesto al trabajador en su puesto u otro similar, esto es, cumplida la decisión emitida en el primer amparo, para que pueda proceder y admitirse a trámite la segunda demanda de amparo. esta jurisprudencia si bien no es aplicable al caso concreto, pues ha sido emitida con posterioridad a la resolución que orde- nó se admita a trámite la segunda demanda de amparo, y posterior inclusi- ve a las dos resoluciones que han declarado fundada la medida cautelar, y que han ordenado la no reposición de los trabajadores del bcr, las razo- nes que han sustentado este reciente precedente del colegiado deben ser tomadas en cuenta como argumentos valorativos de cara a la evaluación

In document Nuevas decisiones cambios en los procesos (página 150-157)