Para el profesor italiano Luigi Ferrajoli el control de constitucionalidad y los procedimientos especiales que dificultan la reforma constitucional, constituyen los pilares fundamentales de la rigidez de la Constitución, que reconoce a la norma fundamental como superior frente a la legislación ordinaria y los poderes estatales. Estas características, según el autor, definen el cambio de paradigma del derecho, antes «paleopositivista» considerando a la ley como fuente suprema e ilimitada del derecho y actualmente «garantista », haciendo posible que las constituciones garanticen la sujeción al derecho de todos los poderes, incluso del poder legislativo (Veintimilla, 2013)
La Constitución reconoce tres aspectos relevantes del derecho indígena:
1. La normatividad: Al referirse a las normas y a los a los procedimiento, las costumbres o directamente al derecho consuetudinario. El reconocimiento del derecho incluye no sólo a las normas actualmente vigente de los pueblos indígenas, sino también su potestad normativa específica, su competencia para producir normas (crearlas, modificarlas) a fin de regular su vida social y organizar el orden público interno.
2. La institucionalidad: Al reconocer a las diferentes autoridades indígenas. Esto incluye sus sistemas institucionales y los diferentes procesos de constitución o designación de autoridades
3. La jurisdicción: Al reconocer funciones jurisdiccionales, de justicia o administración de aplicación de normas propias.
Es decir, se reconoce a los pueblos y comunidades indígenas la vigencia plena de sistema legal o derecho, con sus propias normas, autoridad y procedimientos.
Todas las constituciones ponen límites al reconocimiento del derecho consuetudinario en correspondencia con los límites que también imponen el convenio 169 de la OIT,
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referidos a la no vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el sistema jurídico nacional de los derechos humanos reconocidos internacionalmente. (Barberá, 2014)
El reconocimiento constitucional de funciones jurisdiccionales a las autoridades indígenas dentro de su ámbito territorial y de acuerdo a sus tradiciones y derecho propio lleva implícita la facultad reconocida a las autoridades ancestrales de dictar decisiones frente a los conflictos que surgen dentro de la comunidad indígena. Estas resoluciones de conformidad con la norma constitucional ecuatoriana tienen el mismo carácter jurídico y fuerza vinculante que las sentencias expedidas por autoridades jurisdiccionales estatales. Por tanto, sin que se necesite ratificación del sistema judicial estatal las decisiones jurisdiccionales indígenas surten el efecto de cosa juzgada, debiendo ser obedecidas por las partes involucradas, acatadas por la comunidad y respetadas por las autoridades y las instituciones del Estado. El carácter vinculante de las resoluciones jurisdiccionales indígenas impide que una vez emitidas estas, el caso sea nuevamente conocido por cualquier otra autoridad indígena o estatal, en atención al principio de prohibición de doble juzgamiento (non bis in idem), excepto por parte de la Corte Constitucional en la sustanciación de la acción de control constitucional de decisiones jurisdiccionales indígenas, mismas que deben ajustarse a las disposiciones constitucionales contenidas en la norma fundamental. Para tal efecto, se ha encomendado la tarea de vigilar la supremacía constitucional respecto de las decisiones jurisdiccionales indígenas, al máximo organismo de control constitucional en nuestro país a través de la acción extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena en Ecuador, de conformidad con el art. 171 de la Constitución y art. 65 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Constitución: Art.171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.
El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y
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cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria. (Asamblea Nacional Constituyente, Derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades, 2008)
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y control Constitucional: Art. 65.- Ámbito.- La persona que estuviere inconforme con la decisión de la autoridad indígena en ejercicio de funciones jurisdiccionales, por violar los derechos constitucionalmente garantizados o discriminar a la mujer por el hecho de ser mujer, podrá acudir a la Corte Constitucional y presentar la impugnación de esta decisión, en el término de veinte días de que la haya conocido.
Se observarán los principios que, sobre esta materia, se encuentran determinados en la Constitución, instrumentos internacionales de derechos humanos de los pueblos y nacionalidades indígenas, demás instrumentos de derechos humanos, Código Orgánico de la Función Judicial y la ley. (Asamblea Nacional Constituyente, Derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades, 2008)
Aunque en Ecuador se reconocieron por primera vez funciones jurisdiccionales de autoridades indígenas mediante la Constitución de 1998 y se ratificaron en la actual Constitución de 2008, no fue sino con esta última que se articularon relaciones entre los sistemas de justicia indígena y el sistema de justicia estatal en materia constitucional. La institución del control de constitucionalidad sobre este tipo de resoluciones respondió de manera coherente al fortalecimiento de garantías jurisdiccionales en la nueva Constitución de 2008, que además dio inició a un nuevo Estado constitucional de derechos y justicia.
De acuerdo con dicha garantía jurisdiccional cualquier miembro de una comunidad indígena al que se le imponga una sanción en clara contravención de las normas internas de la comunidad o en vulneración de derechos humanos, puede presentar una acción de control de constitucionalidad ante la Corte Constitucional, también denominada acción extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena. (Baltazar R., 2009, p. 468.)
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