A) Carácter vinculante de la normativa internacional
3. La Convención contra el Dopaje y su aplicación en España
El gobierno de España mediante sus organismos competentes busca participar cada vez con más interés en la creación de entidades vinculadas al deporte y lo que ello involucra. Así por ejemplo, queda de manifiesto mediante su inclusión en la creación y ratificación de la Convención contra el Dopaje de la UNESCO, pues desde su entrada en vigencia el año 2007, intenta armonizar con mayor énfasis su legislación interna referente al dopaje con la finalidad de lograr armonía y coherencia en relación a la normativa internacional que trata sobre la materia.
La explicación a los constantes cambios de la legislación interna encuentran su lógica en la intención del país en someterse lo más fielmente posible a los postulados del CMA, a pesar de los problemas de adaptación y sucesivas reformas necesarias para ajustarse a los parámetros internacionales en materia deportiva y específicamente respecto al fenómeno del dopaje441. Por ello, resulta destacable la expedita respuesta de España frente a los constantes cambios legislativos que se han producido en los últimos años sobre la materia, lo cual denota en el plano nacional e internacional un gran compromiso de combate al dopaje442.
Ciertamente que la dictación y modificación del diverso conjunto normativo en España tienen como justificante la adopción de medidas preventivas y represivas
441 Así señala el Preámbulo “(l)a última modificación del CMA tuvo lugar en enero de 2009
y desde esa fecha se habían revelado ciertas incongruencias entre la normativa española y las nuevas disposiciones del Código. En consecuencia, además de por las razones antes expuestas, la obligada adaptación de la normativa española al CMA derivó en la necesidad de adoptar medidas de carácter legislativo que paliaran esta situación”, en Exposición de motivos, Proyecto de Ley
Orgánica de Protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, Boletín Oficial de las Cortes del Estado, núm. 42-1, 15 de marzo de 2013, pág. 5.
442 PALOMAR OLMEDA,Alberto / PÉREZ GONZÁLEZ, Carmen, “La aprobación del Código
Mundial contra el dopaje: un apunte sobre la política española y la necesidad de su adaptación”, op. cit., pág. 52.
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en el deporte, las cuales además trascienden a un contexto netamente extradeportivo por sus implicaciones y problemas que atañen a la educación y protección de la salud pública, lo cual también justifica la intervención de los poderes públicos443.
El problema está en cuanto a la manera de recurrir y sancionar los conflictos jurídicos que se presentan en materia deportiva puesto que en muchas ocasiones se producen fallas en los procedimientos judiciales a la hora de aplicar las normas adecuadas444. Es evidente que aun el problema se debe a la falta de armonización entre los diferentes modelos o sistemas de represión en las políticas antidopaje, que incluso permiten el manejo de calendarios competitivos por parte de los atletas, y entonces aún se torna difícil hacer frente al esquivo de conductas infractoras por dopaje de un deportista445, lo cual lleva incluso a que es fácilmente posible burlar la
normativa vigente en un lugar para ciertas competencias deportivas e incluso de un determinado país446.
443 BARBA SÁNCHEZ, Ramón, “Una nueva perspectiva del dopaje: concepto legal de dopaje,
ámbito de aplicación y dimensión organizativa de la Ley Orgánica de Protección de la Salud y Lucha contra el Dopaje en el Deporte”, en Luis María CAZORLA PRIETO / Alberto PALOMAR
OLMEDA (dirs.), Comentarios a la Ley Antidopaje en el Deporte, Editorial Aranzadi S.A.,
Pamplona, 2007, pág. 116.
444 En este punto cabría referirse al caso de dopaje que involucra al ciclista Alberto
Contador, que en un primer momento fue absuelto por la Real Federación Española de Ciclismo a comienzos del 2011, mediante un procedimiento disciplinario. Sin embargo, la Unión Ciclista Internacional en conjunto con la AMA, recurren la resolución española al TAS, el cual se pronuncia en febrero de 2012, y dentro de las conclusiones de su sentencia se sanciona al ciclista por 2 años sin competición, la pérdida de ciertos triunfos y una importante multa, ello resultado de un control positivo por clembuterol detectado durante el Tour de Francia el año 2010. XIV. Conclusion, pp. 1- 98, esp., p. 96 (sentencia en inglés), CAS 2011/A/2384 UCI v. Alberto Contador Velasco & RFEC – CAS 2011/A/2386 WADA v. Alberto Contador Velasco & RFEC, 6 de febrero de 2012.
445 GAMERO CASADO, Eduardo, “El dopaje en los ámbitos supranacionales: evolución
histórica y situación actual”, op. cit., pág. 27.
446 Un clarísimo ejemplo de esta problemática ocurre con el baloncestista profesional
Alfonso Albert, contratado por un equipo griego Y que al someterse a un control de dopaje antes de obtener su licencia en octubre de 2005, dio positivo por nandrolona, por lo cual la federación helénica de baloncesto le excluyó provisionalmente y notificó que debía presentarse ante el órgano Jurisdiccional de Primera Instancia de la Liga; el club que lo había contratado pidió sustituirle por otro jugador disolviendo su contrato. En noviembre del mismo año se exoneró al jugador pues el juez consideró que la sustancia ingerida se produjo cuando estuvo en un hospital sin que le hubiesen
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El CMA distingue entre los deportistas de nivel internacional y nacional, especificando en el artículo 13, relativo a las Apelaciones, que respecto a los procesos en que se vean involucrados ciertos deportistas o en casos específicos, se podrá recurrir de sus pronunciamientos ante el TAS conforme las disposiciones en vigor del mismo447.
Cabe destacar que en su momento un problema se presenta con el artículo 13.2.3 del Código, pues permite recurrir ante el TAS de aquellas decisiones dictadas por una instancia de apelación nacional448. Sobre este problema competencial, es importante señalar que constitucionalmente no sería válida la solución otorgada por el CMA, debido a que no se justifica que las decisiones judiciales o administrativas españolas sean re-analizadas en un procedimiento arbitral privado y mediante la aplicación del Derecho suizo449.
Dado lo anterior, el problema competencial es expuesto por el propio Consejo de Estado español que en su momento fue crítico con el Proyecto de modificación de
informado. En opinión de ZAGKLIS,“(…) la disposición «clave» se encuentra en el reglamento de la
FIBA (Federación Internacional Baloncesto Asociación). La FIBA, a través de su comisión y después de estudiar el caso y oír al deportista, puede elegir si va a adoptar la decisión nacional o
no. En caso afirmativo, la decisión tiene que ser respetada por todas las federaciones nacionales-
miembros de la FIBA, como si fuera una decisión de ella. En caso negativo, el procedimiento formalmente se vuelve a abrir y la comisión de la FIBA puede modificar o sustituir totalmente la decisión nacional. (…). Así como ocurrió por ejemplo con el caso de Alberto Contador, aquí, al tiempo en que ingresó la Federación Internacional de Baloncesto a conocer del asunto, se internacionaliza el caso, y por ende, no obstante reexaminar nuevamente el caso, lo importante es que la FIBA no utiliza la distinción entre deportistas de nivel nacional o internacional, sino el criterio de quién organizó el control antidopaje, un criterio que también se basa en las disposiciones del Código WADA”, en ZAGKLIS, Andreas, “La próxima etapa en la lucha contra el dopaje: La armonización de los procedimientos disciplinarios”, en Esteve BOSCH CAPDEVILA / Mª Teresa FRANQUET SUGRAÑES, (coords.), Dopaje, Fraude y Abuso en el deporte, Editorial Bosch S.A., Barcelona, 2007, págs. 22 y sig.
447 Vid. Artículo 13. Apelaciones, en CMA, op. cit.
448 Vid. Artículo 13.2.3. Personas con derecho a recurrir, en CMA, op. cit.
449 PALOMAR OLMEDA, Alberto / RODRÍGUEZ GARCÍA, José, “La adaptación de España al
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la LO 7/2006450, puesto que, no obstante ser reconocido el CMA desde el año 2007 y necesarias algunas adaptaciones en la normativa nacional, el Consejo se pronuncia señalando: “(...) «no considera que los criterios y reglas recogidas en el Código (y menos los principios a que alude el artículo 4 de la Convención de la UNESCO) sean contrarios a la Constitución. Sin embargo, sí que resulta necesario que la incorporación de las reglas contenidas en dicho Código se realicen llevando a cabo el pertinente ajuste al marco constitucional y jurídico propio, esto es, a sus categorías, principios y técnicas jurídicas de otro modo, si no se produjera ese necesario ajuste, la interpretación de las normas proyectadas podría resultar sumamente difícil e incluso generar resultados no deseados”451.
A nivel legislativo interno, el Proyecto de modificación de la LO 7/2006 contempla dos aspectos controvertidos para el Derecho español ya que se vuelve complejo considerar que las decisiones tomadas conforme al ordenamiento nacional sean recurribles al TAS, con la consecuente aplicación del Derecho suizo y, por lo tanto, significa que existiría un arbitraje obligatorio a cargo de un órgano privado, por lo que las opciones de un posterior recurso o apelación estarían anuladas o limitadas a las normas previstas en el Derecho de ese país452. Un detalle no menor y a considerar, es que el Consejo de Estado estime respecto a la incorporación de la
450 El Consejo de Estado señala respecto al procedimiento a través del cual el CSD aprueba
o publica la lista de sustancias y métodos prohibidos, que debía internacionalizarse puesto que una vez España ratificara la Convención de la UNESCO, regiría como Derecho interno, debiendo ajustarse sus procedimientos a la forma indicada conforme esa normativa internacional, en MILLÁN
GARRIDO, Antonio, “El régimen sancionador del dopaje: infracciones y sanciones”, en Antonio MILLÁN GARRIDO (coord.), Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de la Salud y de Lucha
contra el Dopaje en el Deporte, Editorial Bosch S.A., Barcelona, 2007, pág. 129.
451 PALOMAR OLMEDA, Alberto / RODRÍGUEZ GARCÍA, José, “La adaptación de España al
Código Mundial Antidopaje”, op. cit., pág. 227.
452 PALOMAR OLMEDA, Alberto / RODRÍGUEZ GARCÍA, José, “La adaptación de España al
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normativa antidopaje internacional debe realizarse ajustando sus categorías y conceptos a los principios y técnicas del ordenamiento español453.
No se puede dejar de mencionar que los preceptos de la LO 3/2013, contemplan para la adaptación nacional a la normativa antidopaje internacional, la creación del TAD español que otorga mayor precisión y el cumplimiento de ciertas exigencias para que las resoluciones sean recurribles en dicha instancia nacional454. Con esta medida, la finalidad es cumplir con los parámetros y pretensiones internacionales que otorga la AMA, pero respetando el derecho interno.