Además de un menoscabo a la integridad física de una persona que se somete a un control de dopaje muy probablemente también vea afectada su honestidad, lo cual puede suceder por ejemplo mediante la divulgación pública que se realice sobre el resultado de los controles realizados372, siendo entonces destacable que el CMA contemple las medidas necesarias para proteger la información confidencial que se
369 Preámbulo, LO 3/2013. 370 Vid. Artículo 18.2 CE.
371 En el mismo sentido, por ejemplo en el caso de un maratoniano tampoco podría
confundirse el lugar de entrenamiento con su domicilio, en MALO DE MOLINA Y ZAMORA,Diana, “La protección de los derechos fundamentales de los deportistas. La Ley Orgánica de Protección de la Salud y de Lucha Contra el Dopaje en el Deporte”, op. cit., pág. 87.
372 Aquí cabe recordar el caso del tenista francés Richard Gasquet, quien se sometió a un
control en el año 2009 y dio positivo por cocaína. Fue sancionado con dos meses y medio de participación en la actividad deportiva. Se comprobó luego de variados exámenes médicos que no hubo consumo de la sustancia. Lo destacable en este caso es que los derechos fundamentales del tenista, como el relativo a su intimidad, ya habían sido menoscabados, independientemente de la existencia de indemnizaciones civiles por el perjuicio causado a su imagen, en MOLINA
NAVARRETE, Cristóbal, Nadal contra los «Vampiros» de la AMA: La Lucha por el Derecho a la
128
obtenga en la realización de controles antidopaje373. En este sentido, tal como expone DE ASÍS ROIG, “(e)n efecto, en ocasiones la actuación de los órganos
encargados de perseguir esta práctica, se lleva a cabo en detrimento de la integridad física y moral de los deportistas. Por otro lado, su publicidad puede llevar a lesionar la intimidad y el honor de éstos”374.
Bajo el mismo orden de ideas, crítico con las autoridades internacionales encargadas de la lucha contra el dopaje, se posiciona MOLINA NAVARRETE, quien
sostiene que se han visto vulnerados derechos fundamentales de ciertos deportistas profesionales siendo evidente y cuestionable que muchos Estados vean limitadas sus atribuciones en esta materia por dar espacio por ejemplo, a los principios del juego limpio en el deporte375.
El artículo 18.4 CE, se refiere a la regulación de los límites que han de considerarse en el uso de la información de las personas376. De la misma forma, la propia LO 3/2013, manifiesta en el Preámbulo la exigencia de un silencio sobre cualquier información o dato que posean quienes realizan controles de dopaje como una obligación profesional específica de cualquier personal sanitario habilitado para la realización de tales funciones377.
Dado lo anterior, y siguiendo la exposición deMOLINA NAVARRETE, quizás
es justificable la privación o restricción de ciertos derechos “(...) de modo preventivo y a modo de «efecto colateral», como es a todas luces la lucha antidopaje
373 Vid. Artículo 14.5. Centro de información sobre control de dopaje, en CMA, op. cit. 374 DE ASÍS ROIG,Rafael, “Derechos Fundamentales y Reglamentaciones Deportivas”, op.
cit., pág. 33.
375 MOLINA NAVARRETE, Cristóbal, Nadal contra los «Vampiros» de la AMA: La Lucha
por el Derecho a la Intimidad en la Relación Deportiva Profesional, op. cit., págs. 20 y sig.
376 Vid. Artículo 18.4 CE. 377 Preámbulo, LO 3/2013.
129
–y cualquier otra acción orientada a la tutela del referido «buen orden deportivo», en todas sus facetas-, pero no legitima cualquier fórmula para conseguirlo, quebrando un principio general del derecho tan elemental para una Sociedad civilizada como es el de la proporcionalidad”378.
Para concluir, es indicado señalar que aún es discutible el problema que existe en el tema referente a los derechos fundamentales garantizados al deportista que se desempeña a nivel competitivo. Tal y como se encuentra redactada la normativa internacional antidopaje, a la cual se adhiere la legislación española, pueden verse afectados derechos tan importantes como la integridad física y moral, su libertad personal, el honor e intimidad. Ello ocurre por ejemplo mediante la divulgación de resultados por controles en búsqueda de un dopaje. Sin embargo, es destacable que para otorgar una concordancia con la norma internacional, la legislación interna altera su régimen y permite que sean realizados controles a un deportista de manera excepcional fuera del horario que la misma establece, siempre que se garantice la existencia de motivos fundados y debidamente justificados para ello.
378 MOLINA NAVARRETE, Cristóbal, Nadal contra los «Vampiros» de la AMA: La Lucha
131
C
APÍTULOIII
Valoración del deporte en el contexto internacional
I. Dopaje como enemigo del deporte: políticas internacionales
El origen y evolución del deporte se encuentra en la propia Sociedad, que con el transcurso del tiempo ha desarrollado la práctica de diversas disciplinas estructurando a su vez diferentes organismos y reglamentos que sirven para un correcto funcionamiento. De lo anterior deriva que a nivel mundial se están trabajando hace mucho tiempo los diversos problemas que afectan al deporte, debido en parte a la magnitud de los eventos deportivos y masificación en su práctica tanto a nivel profesional como por diversión.
Un fenómeno social tan importante como es el deporte, ha alcanzado cada vez mayor repercusión a nivel mundial por lo que evidentemente se hace necesaria una intromisión que ya no sólo es de los poderes públicos sino que también la regulación se torna necesaria por parte de organismos internacionales mediante los diversos instrumentos jurídicos que puedan abarcar y regular las diferentes aristas que componen el mundo del deporte379.
379 En este sentido indica PALOMAR OLMEDA, “(e)l deporte como actividad social viene
sufriendo una profunda transformación, en la actualidad, su mención encubre o incluye un conjunto heterogéneo de actividades que tienen un funcionamiento, una estructura, una filosofía diferenciada y, como consecuencia de todo ello, un régimen jurídico igualmente diferente en función de su condición profesional o no, de su ubicación en el ocio o en la salud, en la práctica espontánea u
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Conflicto permanente ha sido la armonización de los diversos instrumentos jurídicos internacionales en relación a las medidas tomadas por parte de los Estados que buscan tratar diversas temáticas vinculadas al deporte, e inevitablemente en muchas ocasiones se producen soluciones incoherentes o contradictorias respecto a un mismo problema380. En torno a este punto y relacionado a la temática del dopaje, cobran importancia los propósitos que indica el CMA, tal como señala PÉREZ
GONZÁLEZ, “(...) pues pretende constituir un cuerpo global y armonizado de normas
antidopaje que tienen «diferente naturaleza y en consecuencia no quedan sujetas o limitadas por ninguna exigencia ni norma jurídica nacional aplicable a los procedimientos penales o al derecho del trabajo»”381.
Preocupados de la función social e identidad que acarrea el deporte, la temática deportiva ha quedado plasmada en diversos instrumentos normativos y declaraciones internacionales provenientes principalmente de la UNESCO y del Consejo de Europa. Esto se manifiesta, en primer lugar con la Carta Internacional de la Educación Física y el Deporte, de noviembre del año 1978, al proclamar como un derecho fundamental el acceso y desarrollo a la práctica de la educación física y deporte382. Sin embargo, la Carta en relación al dopaje sólo se refiere indirectamente
organizada”, en PALOMAR OLMEDA, Alberto, Las transformaciones del deporte y su repercusión en
su ordenamiento jurídico, Editorial Aranzadi S.A., Pamplona, 2014, pág. 19.
380 PÉREZ GONZÁLEZ, Carmen, Las Obligaciones de los Estados en Materia de Prevención,
Control y Sanción del Dopaje en el Deporte, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y
Entretenimiento, núm. 4, Editorial Aranzadi S.A., Pamplona, 2008, pág. 16.
381 PÉREZ GONZÁLEZ, Carmen, Las Obligaciones de los Estados en Materia de Prevención,
Control y Sanción del Dopaje en el Deporte, op. cit., pág. 16.
382 Artículo 1. La práctica de la educación física y el deporte es un derecho fundamental
para todos. 1.1. Todo ser humano tiene el derecho fundamental de acceder a la educación física y al deporte, que son indispensables para el pleno desarrollo de su personalidad. El derecho a desarrollar las facultades físicas, intelectuales y morales por medio de la educación física y el deporte deberá garantizarse tanto dentro del marco del sistema educativo como en el de los demás aspectos de la vida social.
1.2. Cada cual, de conformidad con la tradición deportiva de su país, debe gozar de todas las oportunidades de practicar la educación física y el deporte, de mejorar su condición física y de
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al vincular el deporte con la salud de las personas y los valores morales que de éste se infieren383.
El Parlamento Europeo se pronuncia tempranamente sobre el rol que desempeña el deporte en la Sociedad384, basado en el Informe de Helsinki del año 1989385, del cual se desprende que son cinco las funciones que cumple el fenómeno deportivo386. En esta misma línea, la Declaración de Niza el año 2000, se refiere a
alcanzar el nivel de realización deportiva correspondiente a sus dones. Carta Internacional de la
Educación Física y el Deporte, UNESCO, Paris, 21.XI.1978. Accesible en la página web siguiente:
http://unesdoc.unesco.org/images/0011/001140/114032s.pdf#. Consultado el día 14 de septiembre de 2015.
383 Artículo 2.2. En el plano del individuo, la educación física y el deporte contribuyen a
preservar y mejorar la salud, a proporcionar una sana ocupación del tiempo libre y a resistir mejor los inconvenientes de la vida moderna. En el plano de la comunidad, enriquecen las relaciones sociales y desarrollan el espíritu deportivo que, más allá del propio deporte, es indispensable para la vida en Sociedad. Carta Internacional de la Educación Física y el Deporte, UNESCO, Paris, 21.XI.1978. Accesible en la página: http://unesdoc.unesco.org/images/0011/001140/114032s.pdf. Consultado el día 14 de septiembre de 2015.
384 La Resolución del Parlamento señala como objetivos: 1. Acoge con satisfacción las
declaraciones de la Comisión en relación con las importantes funciones educativas y sociales del deporte; destaca el carácter integrador de la práctica de un deporte y su importancia no sólo desde el punto de vista del desarrollo físico sino también psíquico, ya que permite adquirir valores sociales importantes, tales como el espíritu de equipo, la competencia leal, la colaboración, la tolerancia y la solidaridad. Resolución del Parlamento Europeo sobre el informe de la Comisión al Consejo
Europeo con la perspectiva de la salvaguarda de las estructuras deportivas actuales y del mantenimiento de la función social del deporte en el marco comunitario, sobre el Informe de
Helsinki sobre el deporte, Bruselas, 18.VII.2000. Accesible en la página web siguiente: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2001:135:0274:0278:ES:PDF. Consultado el día 14 de septiembre de 2015.
385 Vid. Informe de Helsinki sobre el deporte, COM (1999) 644 final, Helsinki, 10.XII.1989.
Accesible en: http://www.colefasturias.es/documentos/legislacion/informe_hensilki_deporte.pdf. Consultado el día 14 de septiembre de 2015.
386 En Este sentido, señala TEJEDOR BIELSA que “(e)l deporte cumple cinco funciones que
constituyen su especificidad, una función educativa, una función de salud pública, una función social (como instrumento para promover una Sociedad más inclusiva, luchar contra la intolerancia y el racismo, etc.), una función cultural y una función lúdica”, en TEJEDOR BIELSA, Julio César,
Público y privado en el deporte, Editorial Bosch S.A., Barcelona, 2003, págs. 34 y sig. También se
encuentra el Tratado de Ámsterdam, que en el nº 29. Declaración sobre el deporte, señala que “(l)a Conferencia pone de relieve la importancia social del deporte, y en particular su función a la hora de forjar una identidad y de unir a las personas. Por consiguiente, la Conferencia insta a los organismos de la Unión Europea a escuchar a las asociaciones deportivas cuando estén tratándose cuestiones
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las características específicas del deporte y a su función social, educativa y cultural en Europa387. Sin embargo, en opinión de GUERRERO OLEA y BARBA SÁNCHEZ,
estos instrumentos “(...) no proporcionan bases jurídicas firmes para evitar una eventual «fuga» del deporte profesional de los moldes federativos”388. Así por ejemplo, a la función social del deporte se refiere la Declaración 29, de la Conferencia de Turín, y TEJEDOR BIELSA destaca su importancia al señalar que “la
Conferencia pone de relieve la importancia social del deporte, y en particular su función a la hora de forjar una identidad y de unir a las personas”389.
En base a la preocupación que presenta la UE, se encuentra la Carta Europea del Deporte, de septiembre del año 1992, cuyo objetivo es vincular el fenómeno deportivo al desarrollo de las personas, tanto en su base como también a un nivel
importantes que afecten al deporte. A este respecto, debería presentarse una atención especial a las características específicas del deporte de aficionados. Tratado de Ámsterdam por el que se
modifican el Tratado de la Unión Europea, los Tratados consecutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos, Ámsterdam, 10.XI.1997. Accesible en la página web:
http://eur-lex.europa.eu/es/treaties/dat/11997D/htm/11997D.html#0136040046. Consultado el día 14 de septiembre de 2015.
387 1) El Consejo Europeo ha tomado nota del informe sobre el deporte presentado por la
Comisión Europea al Consejo Europeo de Helsinki en diciembre de 1989 con objeto de proteger las actuales estructuras deportivas y conservar la función social del deporte en la Unión Europea. Las organizaciones deportivas y los Estados miembros tienen una responsabilidad primordial en la conducción de las cuestiones deportivas. Aunque no disponga de competencias directas en este ámbito, en su actividad desarrollada en virtud de las distintas disposiciones del Tratado la Comunidad debe tener en cuenta las funciones social, educativa y cultural del deporte, que conforman su especificidad, a fin de salvaguardar y promover la ética y la solidaridad necesarias para preservar su papel social. Anexo IV. Declaración relativa a las características específicas del
deporte y a su función social en Europa, que deben tenerse en cuenta al aplicar las políticas comunes, recogida como Anexo IV a las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Niza, Niza, 7-10.XII.2000. Accesible en la página web siguiente: http://www.europarl.europa.eu/summits/nice2_es.htm#an6. Consultado el día 14 de septiembre de 2015.
388 GUERRERO OLEA, Antonio / BARBA SÁNCHEZ, Ramón, “El modelo privado del Deporte
en Europa: el deporte organizado convencionalmente”, en Alberto PALOMAR OLMEDA (coord.), El
modelo europeo del Deporte, Editorial Bosch S.A., Barcelona, 2002, pág. 120.
135
profesional390. En este sentido, expone GAMERO CASADO, “(e)s preciso subrayar
además que el acto deportivo es, esencialmente, un acto gratuito, sin carácter económico aun cuando el atleta lo realice como una actividad deportiva profe- sional”391. Específicamente entorno al problema del dopaje deportivo, y siguiendo al mismo autor, “(…) la prohibición del dopaje y la normativa antidopaje se refieren exclusivamente a la faceta del acto deportivo que no tiene carácter económico, aun cuando sea un profesional quien realice dicho acto, lo que constituye su verdadera esencia”392.
Por su parte, expone RÍOS CORBACHO, “(…) hay que citar tres valores
centrales en los que fundamentar la prohibición del dopaje: la protección de la salud de los deportistas, esto es, la evitación del daño; el juego limpio, es decir, la equidad y la evitación del engaño y, por último, la integridad y la unidad del deporte, en definitiva, los valores internos de la práctica deportiva”393.
En relación al fenómeno del dopaje, es importante destacar el Convenio Europeo contra el Dopaje de 1989, del Consejo de Europa, el cual se refiere a la búsqueda de una reducción y eventual eliminación del dopaje deportivo además de la implementación de una serie de medidas sobre la materia394. Asimismo considera
390 TEJEDOR BIELSA, Julio César, Público y privado en el deporte, op. cit., pág. 34.
391 GAMERO CASADO, Eduardo, “El dopaje en los ámbitos supranacionales: evolución
histórica y situación actual”, en Antonio MILLÁN GARRIDO (coord.), Régimen jurídico del dopaje
en el deporte, Editorial Bosch S.A., Barcelona, 2005, pág. 47.
392 GAMERO CASADO, Eduardo, “El dopaje en los ámbitos supranacionales: evolución
histórica y situación actual”, op. cit., pág. 47.
393 RÍOS CORBACHO, José Manuel, «Palabra de fútbol» y Derecho penal, Editorial Reus,
S.A., Madrid, 2015, pág. 22.
394 Article 1- Aim of the Convention. The Parties, with a view to the reduction and eventual
elimination of doping in sport, undertake, within the limits of their respective constitutional provisions, to take the steps necessary to apply the provisions of this Convention. Anti-Doping Convention, Council of Europe, Strasbourg, 16.XI.1989. Accesible en: http://www.coe.int/T/DG4/Sport/Source/CONV_2009_135_EN.pdf. Consultado el día 14 de septiembre de 2015.
136
el Convenio que es fundamental otorgar una delimitación y alcance del problema del dopaje395. De lo anterior se deduce que en este Convenio se encuentran los primeros lineamientos de una seguridad e intento de homogeneidad en lo que diversos países y organismos entendían por dopaje cuya consecuencia significa la puesta en marcha de diferentes medidas preventivas y represivas396.
En el mismo orden de ideas, destaca el Convenio Europeo porque permite celebrar la 1ª Conferencia Mundial sobre el Dopaje en el Deporte, en febrero de 1999, en que participan diferentes involucrados en la materia y logran la aprobación de la “Declaración de Lausana”, donde deciden crear el máximo referente mundial en materia de dopaje deportivo: la AMA397. Es misión fundamental de este organismo y del denominado, Programa Mundial Antidopaje, la creación de un documento universal considerado de manera alentadora y flexible para lograr armonizar las distintas cuestiones que abarcan el problema del dopaje deportivo, lo cual se produce mediante la elaboración del primer CMA398, cuyos propósitos son la protección del derecho fundamental de los deportistas, además de velar por la
395 Article 2- Definition and scope of the Convention. 1. Fort the purposes of this
Convention: a. “doping in sport” means the administration to sportsmen or sportswomen, or the use
by them, of pharmacological classes of doping agents or doping methods; (…). Anti-Doping Convention, Council of Europe, Strasbourg, 16.XI.1989. Accesible en: http://www.coe.int/T/DG4/Sport/Source/CONV_2009_135_EN.pdf. Consultado el día 14 de septiembre de 2015.
396 Es fundamental a nivel de Derecho Internacional el Protocolo Adicional de la
Convención Antidopaje (del año 1989), éste obliga a los Estados parte al reconocimiento mutuo de
la competencia de las organizaciones deportivas o antidopaje para llevar a cabo controles antidopaje de una manera homogénea. Protocolo Adicional de la Convención Antidopaje, Consejo de Europa,
Varsovia, 12.IX.2002. Accesible en la página web siguiente:
https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=0900 001680081569. Consultado el día 14 de septiembre de 2015.
397 Vid. infra cap. I. Apartado II. Delimitación del dopaje. Fenómeno problemático. A)
Aproximación normativa internacional. 1. Las estructuras claves en el desarrollo del dopaje
deportivo. 1.1. La Agencia Mundial Antidopaje.
398 Vid. infra cap. I. Apartado II. Delimitación del dopaje. Fenómeno problemático. A)
Aproximación normativa internacional. 1. Las estructuras claves en el desarrollo del dopaje
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coordinación y eficacia de los diferentes programas antidopaje existentes, pues sus fundamentos se engloban en el espíritu deportivo y juego limpio, respecto a los cuales las prácticas de dopaje se consideran contrarias399.
Es oportuno referirse a las medidas tomadas tempranamente en Iberoamérica, pues en 1994 se ha suscrito el Tratado de creación del Consejo Iberoamericano del Deporte, cuyo Preámbulo considera al deporte como una actividad y fenómeno socio-cultural importantísimo para la cooperación y el desarrollo de los países iberoamericanos400. En relación al dopaje, su principal objetivo es promover la prevención y control por parte de los diversos organismos encargados de regular la utilización de sustancias dopantes. En el mismo sentido, la Carta Iberoamericana del Deporte401, se refiere expresamente a las diferentes acciones que están enfocadas a