Convenio 169 de la OIT Sobre Pueblos Indígenas y Pueblos Tribales de

El Convenio 169 de la OIT, del 7 de Junio de 1989, como marco de reconocimiento de los derechos indígenas, también reconoce el pluralismo jurídico y las formas de control respetada por las comunidades indígenas, debiendo ser consideradas con el sistema jurídico nacional y los derechos humanos.

Este Convenio se aplica a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones, o por una legislación especial.

Principalmente busca incluir medidas que aseguren a los miembros de pueblos indígenas gozar de los derechos de la legislación nacional, principalmente derechos humanos y libertades individuales, igualmente que los demás miembros de la población, promover la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; y disminuir diferencias socioeconómicas entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.

Este convenio consagra medidas especiales para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos indígenas y tribales, y para reconocer y proteger los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de dichos pueblos, respetando la integridad de los valores, prácticas e instituciones.

EL Convenio 169 de la OIT señala que es necesario que el Estado consulte a los Pueblos indígenas sobre medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, y participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

Dentro de las competencias directas que podrían tener los Pueblos Indígenas en lo referente al sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, es represión de los delitos cometidos por sus miembros.

Además expresa claramente que en caso de problemáticas territoriales, si los pueblos la han ocupado tradicionalmente, el Estado deberá garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión, y de reparación en caso de desplazamientos.

En el ámbito jurídico penal se plantea que se deberá dar preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

En lo que respecta a la competencia personal, en casos penales, el convenio expresa que los métodos de los pueblos interesados deberán respetarse cuando se trate de miembros de los pueblos indígenas. Además, el propio Convenio indica, en su artículo 35, que prevalecen las normas o acuerdos nacionales más favorables a los pueblos indígenas. En este caso, si una Constitución da un mayor margen de competencia a los pueblos indígenas, debe respetarse lo que les es más favorable.

En el ámbito de los Derechos Humanos existe una serie de convenios internacionales enfocados a promover, respetar y proteger la condición del ser humano en situación de libertad, como son:

• Las Reglas mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de las Naciones Unidas, adoptadas en 1955, y ampliadas en 1977 y 1984;

• El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU, entrada en vigor 23 de marzo de 1976;

• La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984;

• La Convención de Estrasburgo sobre Traslado de Personas Condenadas, de1983. También existen otros tratados, que no han sido ratificados por todos los países de LA, como son:

• La Convención Interamericana para el Cumplimiento de Condenas Penales en el Extranjero -adoptada el 9 de junio de 1993 por la Organización de Estados Americanos;

• El Tratado con Brasil sobre Transferencia de Presos Condenados, suscrito entre la República Federativa del Brasil y la República de Chile el 29 de abril de 1998; • El Tratado con Bolivia sobre Transferencia de Personas Condenadas, suscrito entre

los Gobiernos de Chile y Bolivia el 22 de febrero de 2001;

• El Tratado con Argentina sobre Traslado de Nacionales Condenados y Cumplimiento de Sentencias Penales, suscrito entre los Gobiernos de Chile y Argentina el 29 de octubre de 2002.

También se han logrado acuerdos entre países vecinos para el otorgamiento de indultos presidenciales a poblaciones extranjeras privadas de libertad, esto en el marco de políticas de reforma penitenciaria y búsqueda de acuerdo en el contexto regional, además de la reforma de sus políticas y procedimientos en pro de dar cumplimiento a las normativas referentes al trato y cuidados que se le brinda al recluso (a) al interior de un establecimiento penitenciario107_.

Sin embargo lo expuesto en el Convenio N°169 OIT, ha sido un referente de importancia por su precisión al tratamiento de personas indígenas privadas de libertad, pudiendo aplicarse, a parte del artículo 10, los artículos 4.1. “deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados”. También se señala

107_{El congreso chileno aprobó en abril del 2012 un proyecto de ley de indulto general que}

beneficiará reos extranjeros, principalmente indígenas aimaras y quechuas provenientes de Bolivia y Perú, que cometieron delitos menores y se encuentran de manera ilegal en el vecino país. Los mismos serán expuls ados de chile por la vía del extrañamiento en la frontera de los países de donde provienen. / gobierno de Chile impulsa reforma penitenciaria 20/04/2012. Santiago, 19 abr (xinhua) -- la nueva ley de indulto general de chile, que impulsa el gobierno y cuya promulgación es inminente, beneficiará a más de 6,500 reos, entre ellos unos 1.000 extranjeros, en su mayoría bolivianos y peruanos, que serán repatriados, confirmó hoy el ministro de justicia, Teodoro Ribera. HTTP://SPANISH.PEOPLEDAILY.COM.CN/31617/7793699.HTML

en el artículo 5 “que al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a). “Deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente. Y considerando las intervenciones sociolaborales, si existieran en las cárceles, en la PARTE IV del Convenio: Formación Profesional, Artesanía e Industrias Rurales, se señala en el ARTÍCULO 21. “Que los miembros de los pueblos interesados deberán disponer de medios de formación profesional por lo menos iguales a los de los demás ciudadanos”.

La protección de DDHH de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o de encarcelamiento se basan en la Convención Americana de DD.HH, artículo Nº 5 refiere que “Toda persona privada de libertad debe ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.

Asimismo, se establece que cualquiera persona privada libertad deberá contar con posibilidades concretas de desarrollo y programas integrales de actividades constructivas que ayuden a los reclusos (as) a mejorar su situación, tal como se indica en el artículo Nº 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticas Humanos, en donde señala “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”.

Diego Iturralde, señala108 _{que las organizaciones indígenas desde años vienen reclamando} el reconocimiento de sus costumbres jurídicas, y que su reclamo ha sido parte de sus plataformas de lucha, y que lo que se busca es la aceptación de la diversidad étnica y cultural de la sociedad y el desarrollo de las transformaciones de la naturaleza del Estado (y el derecho).

Dentro de la revisión bibliográfica realizada hay temas que se repiten y que se centran en dos tipos de relaciones:

A) Entre la Legislación Nacional Occidental y el Derecho Consuetudinario. B) Entre tratados internacionales y el Derecho Consuetudinario.

108_{STAVENHAGEN, R. Y ITURRALDE, D. “Entre la Ley y la Costumbre. El Derecho consuetudinario indígena en}

Las opiniones de los distintos sistemas de justicia en LA acerca las categorizaciones de delitos, en qué caso deben aplicarse las distintas penas o castigos y de cómo se deben aplicar las penas sin vulnerar los DDHH, han marcado el desarrollo teórico y práctico en relación al sistema coercitivo local.

Sin duda, las discusiones se han dado en el ámbito académico, pero la inclusión de mecanismos punitivos con enfoque étnico ha sido insuficiente para poder insertarlos como norma legal en el sistema de justicia de los distintos países de Latinoamérica que hemos revisado. En esta revisión se han encontrado distintos estadios de desarrollo, pero las problemáticas y reivindicaciones étnicas no han considerado este tema.

De acuerdo a lo planteado por Valenzuela109_{, la existencia de un reconocimiento por parte} de la institucionalidad internacional ha permitido cuestionar la base monololítica de los Estados y obtener de manera creciente que estos se reconozcan, a través de instrumentos Jurídicos de Derechos Humanos, el carácter pluriétnico, pluricultural y multilingüe de sus sociedades.

La autora señala que las Naciones Unidas han distinguido en el contexto internacional diferentes esferas de interés en materias de derechos humanos para las poblaciones indígenas.

• Derechos territoriales.

• Derecho al reconocimiento de los tratados entre poblaciones indígenas y gobiernos nacionales.

• Desplazamiento forzado y genocidio cultural.

• Marginación económica y social, incluida la falta de representación política a nivel nacional.

• Incidencia desproporcionada en el empleo y la pobreza en las comunidades indígenas. • Falta de Estructuras básicas de atención de la salud y Educación.

• Falta de protección de la propiedad intelectual y cultural de las poblaciones indígenas.

109 _{VALENZUELA, M.: 2003 “Derechos de los Pueblos Indígenas en el contexto Internacional, especialmente en} lo relativo a aspectos penales”. Revista de Estudios Criminológicos y Penitenciarios. Mayo 2003. P.9.Santiago. Chile.

• Política y prácticas discriminadoras y racistas contra personas, comunidades y pueblos indígenas.

• Problemática sobre etnodesarrollo, medio ambiente, derechos humanos y derechos de los pueblos indígenas.

De lo anterior, y a modo de resumen, señala que son tres los ejes de discusión internacional que se vinculan con el sistema penal de juzgamiento, con la determinación de las medidas o sanciones y con el sistema penitenciario, y que presentamos a continuación:

a) Reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indígenas de naturaleza diferente a los derechos individuales y la existencia de un nuevo sujeto jurídico. Esto implica la necesidad de dar legitimación procesal a estos nuevos sujetos que les permitan impetrar ante las autoridades competentes el reconocimiento de los derechos, a la vez que se requiere de la creación de acciones procesales especiales destinadas al ejercicio efectivo de sus derechos como colectivo.

b) Reconocimiento legal del derecho indígena. Implica reconocer los sistemas normativos indígenas destinados a resolver conflictos, prevención de crímenes y mantenimiento de la paz y armonía. Esto conlleva a la validez jurídica de las decisiones indígenas, a veces de carácter comunitario y estatus de derecho público. c) Reconocimiento de sus territorios. El concepto de territorio se ha abordado de distintos enfoques, sin embargo, el concepto territorio indígena tiene diferentes definiciones jurídicas en diferentes regiones de América Latina, pero que acuñan los derechos de propiedad y jurisdicción así como el ejercicio de otros derechos de propiedad.

Tal como lo señalan Assies, Van der Haar y Hoekema110_{, el reconocimiento constitucional} de la configuración multiétnica y pluricultural de sus poblaciones por parte de una serie de estados Latinoamericanos, reforzado por las ratificaciones del Convenio 169 de la OIT, constituye un notable rompimiento simbólico con el pasado.

110 _{ASSIES,W; VAN DER HAAR, G. Y HOEKEMA A. (1999) Los pueblos indígenas y la reforma del estado en}

Las emergentes normas internacionales y el nuevo constitucionalismo pluralista implican un reconocimiento de derechos colectivos y sugieren el reconocimiento explícito por parte del Estado del derecho de los pueblos indígenas al autogobierno, en un determinado territorio y en un grado especificado, de acuerdo con sus propias costumbres políticas y jurídicas. Tal reconocimiento formal presenta el desafío de lograr un equilibrio entre, por una parte, la participación indígena en el Estado y sus instituciones y, por la otra, el respeto para la autonomía de las instituciones indígenas.

De acuerdo a lo planteado por Ramírez111_{, existen distintos instrumentos jurídicos} internacionales, que superan la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas aprobada en 1948. Su máxima expresión se alcanzaría en 1989, con el Convenio 169 de la OIT, en donde se produce un salto hacia la conformación de un verdadero Estado pluralista, que no pretende otra cosa que la democratización del Estado y la Sociedad, partiendo de la existencia de la pluralidad de lenguas, de la pluralidad de culturas, y por ende, de la existencia irrebatible de pluralismo jurídico.

111_{RAMIREZ, S.; (2003): Diversidad Cultural y Pluralismo Jurídico: Administración de Justicia Indígena.}

3.1.4 Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos