Principio de Medidas especiales

Como una manera de revertir la situación de vulnerabilidad en que se encuentran los pueblos indígenas y tribales, en el su artículo 4, el Convenio 169 insta a que se adopten medidas especiales. Dichas medidas están orientadas a salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.

Es de gran importancia destacar que el Convenio estipula explícitamente que tales medidas especiales, no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos indígenas y tribales. Esta disposición es fundamental, debido a que en ciertas ocasiones, una medida orientada a facilitar la implementación del pluralismo jurídico, puede terminar dificultando aún más esa meta y, por el contrario, siendo perjudicial para los propios pueblos interesados. Por ejemplo, si el Estado busca salvaguardar las instituciones jurídicas de los pueblos indígenas, debe realizarlo con participación y consulta a dichos pueblos; pero, en ningún caso, se podrán realizar si los pueblos no están en acuerdo con la medida que se busca implementar, aun cuando sea a su propio beneficio.

En la generación y la aplicación de estas medidas se pueden detectar logros y avances relacionados a algunas reformas jurídicas que se han alcanzado, como también algunos riesgos en la continuación y proyección de los juzgados indígenas. Por ejemplo, en algunos lugares en Ecuador, las personas que han violado una ley pueden escoger si desean ser juzgados por la justicia indígenas de su pueblo o comunidad, o por el sistema jurídico tradicional del país.

La mayor parte de los entrevistados coincide en la relevancia de la participación de las comunidades indígenas en la protección y defensa de sus derechos, en la obtención de las conquistas relacionadas al derecho indígena y la importancia de su rol interventor en el cumplimiento de las medidas que resguardan los pueblos indígenas como los recursos naturales y territorios que ocupan.

“Es decir todos las concesiones, todos los adelantos o todas las aplicaciones del derecho indígena en Guatemala y en muchos países de

América Latina no son producto de la voluntad política de los gobiernos más que todo son resultados de las demandas de los pueblos indígenas, las presiones, levantamientos, marchas, todo eso ha hecho que se avance mínimamente en el reconocimiento del derecho propio de los pueblos indígena”.. (RCG)

Logros

En materias de avances de medidas especiales para la eliminación de la discriminación, implementación del pluralismo jurídico y medidas alternativas a la encarcelación de la población indígena, podemos destacar el caso de Guatemala.

Al incorporar la discriminación como un delito en el Código Penal de Guatemala, se reconoce a ésta no solamente como una falta o un problema de segregación de sectores poblacionales, sino como una amenaza para toda la sociedad, por lo cual se legisla con el fin de prevenir violaciones a los derechos humanos tan graves como el genocidio.

De esta forma la especificidad que se le otorga a las comunidades o pueblos indígenas y que en la discusión sobre la creación de las medidas especiales se traduce frecuentemente en normativas o leyes de excepcionalidad, cae aquí en segundo plano y emerge el énfasis del trasfondo de la problemática. Esto es, la responsabilidad que a cada grupo le cabe en el tipo de relaciones que se establecen entre distintos grupos humanos y culturas.

“…y luego trabajamos muchos temas del racismo y la discriminación como delito, es decir que también a partir de los acuerdos de paz, se llega a la conclusión, de que una de las causas del conflicto armado, pues fue precisamente el racismo y la exclusión de grandes sectores, estamos hablando de pueblos indígenas, de las oportunidades en condición de igualdad, entonces ahí se crea la obligación de tipificar la discriminación como delito, y eso está en el Código Penal actualmente en Guatemala…” (BMG)

Es evidente la diferencia de los niveles de avance entre unas y otras iniciativas en los distintos países y realidades estudiadas, por lo que cabe cuestionar estas medidas y debatir sobre la instrumentalización del Convenio 169.

“La legislación guatemalteca y latinoamericana y todos los países que lo han ratificado, no ajustan su legislación a la cuestión del convenio 169, por lo tanto es una agenda pendiente del gobierno de reconocer que, por ejemplo en Guatemala, que el convenio ya es una ley vigente, sin embargo no se aplica.” (RCG)

La información otorgada por la antropóloga Adriana Terven cuya trayectoria profesional se ha centrado en la observación de los procesos reivindicativos de los pueblos indígenas de Chiapas, da cuenta de la relación de superioridad que el estado mexicano aún establece con los indígenas en tanto que se consideran “sujetos de interés público”, una categoría inferior al de ciudadano o “sujeto de derecho”, llegando a negarles incluso el acceso a cargos públicos. Esta restricción de sus derechos y su participación en las tomas de decisiones da cuenta de una política sistemática y selectiva de exclusión. Es en este escenario en que se enmarca y se inserta el Convenio 169.

La mayoría de los relatos señalan que las medidas especiales adoptadas sufren grandes falencias que evidencian la ausencia de un proceso participativo su desarrollo e implementación, así como de sus objetivos, fines y viabilidad en la aplicación.

El siguiente a análisis de la antropóloga Adriana Tervven acerca de los juzgados indígenas en Puebla es ilustrativo respecto la falta de proyección y perduración de tales medidas en el tiempo.

“A veces nos da la impresión que estos juzgados van a desaparecer, definitivamente pueden desaparecer porque los recursos financieros no hay un rubro destinados a ellos, …hay gente que dejo su trabajo en el rancho que es realmente donde adquieren su sustento por estar ahí de lunes a sábado, desde las 9 de la mañana hasta las 4 o 6 de la tarde si se requiere, en ese sentido si siento que son muy vulnerables, porque en el momento que

dejen de recibir recursos del estado, ellos tienen que regresar al rancho porque todos tienen familia…” (ATM)

En algunos casos, los pueblos indígenas han percibido que las medidas adoptadas por el Estado, contienen fuertes intereses económicos, lo cual hace acrecentar sus desconfianzas en las reales intenciones del Estado y los legisladores en la implementación del Convenio 169.

Por ejemplo, la creación de figuras institucionales y empresas para el otorgamiento de préstamos económicos a los pueblos indígenas que permiten liberar sus propiedades en tanto inversiones y las inducciones sobre mediación de conflicto promovidos por el Banco Mundial son claramente medidas basadas en intereses financieros. Ello se contrapone a los bajos niveles de las legislaciones que solo llegan al planteamiento de ideas para, por ejemplo, crear una comisión que discuta la injerencia del derecho indígena.

“Justamente el año pasado se hizo un primer acercamiento para que exista en lugar de una asociación de desarrollo, que es la entidad que nos representa a cualquiera población indígena en lo jurídico legal , que no sea asociación, sino exista una comisión que va a velar por los derechos de los indígenas, digamos en el caso Malekos era por los derechos del individuo, que será esa comisión que va a decir si esta merece un castigo porque hizo esto y esto, conforme nuestros conocimientos indígenas y como nosotros vemos como castigarlos,..” (DMCR)

Por otro lado, se evidencia una deficiencia en la promoción de medidas que apunten a resolver de forma integral las problemáticas legales y penales por medio de reconocimiento del pluralismo jurídico. Los relatos sobre Costa Rica y Puebla en México son dos ejemplos de esta tendencia que sirven de modelo:

“En Puebla que fue el caso que yo estudie, las reformas indígenas no fueron muy estructuradas, primero el 2002 que fue lo que se mencionó al comienzo , el presidente del Tribunal crea juzgados indígenas, pero nada

más, en ese mismo año para finales transforma su Ley Orgánica, en esta Ley Orgánica se incluían los juzgados indígenas ….entonces hicieron varias páginas en el código, sobre que es la justicia indígena, ya se reconoce; y después revisando lo que ellos hicieron caemos en la cuenta que los reconocieron como estos “medios alternativos” son los que se están internacionalmente promoviendo mucho, como el medio para modernizar el aparato judicial... ¿Qué son estos métodos alternativos? Y encontramos que en Estados Unidos desde los 60, son los métodos que se difundieron, justo también para lo mismo, y vemos que en poder judicial justo cuando se reconocen los medios alternativos de resolución de conflictos, se ve la Justicia Indígena y se crea el Centro Estatal de Mediación, se hace un taller donde estuvo presente el Banco Mundial.” (ATM)

4.1.3. Reconocimiento de las especificidades culturales y de otro tipo de los