convivencia simultánea: giro jurisprudencial respecto de tiempo de convivencia

La legislación anterior el artículo 1° y 12° del Decreto 1160 de 1989 consagró como destinatario a la pensión de sobreviviente al cónyuge y a la compañera permanente con la condición que la compañera permanente hubiera hecho vida marital con el causante durante un año, el artículo 27 del acuerdo 049 de 1990 que se aprobó por medio del Decreto 758 de 1990 indicó que la cónyuge sobreviviente puede ser beneficiaria de la pensión de forma vitalicia.

Posteriormente la Ley 100 de 1993 estableció el derecho de pensión para la cónyuge siempre y cuando en caso del fallecimiento del afiliado exista un tiempo mínimo de convivencia de (2) años anteriores al deceso del afiliado, este requisito era únicamente para la cónyuge o compañera permanente del pensionado que fallece y no aplica para el afiliado cuando fallece porque el afiliado no tiene en su patrimonio el derecho pensional que pueda transmitir debido a que no ha cumplido con los requisitos como la edad y las semanas. Además de lo anterior la Corte dio unos direccionamientos cuando existe convivencia simultánea en la pensión de sobreviviente, esta puede ser compartida ya sea entre cónyuge y compañera permanente o entre cónyuge e hijos menores de edad.

Actualmente, la ley 100 de 1993 en su artículo 47 y 74 reformado por la ley 797 del 2003 indica que los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en el caso de existir convivencia simultánea en los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.

Entonces, para poder optar como beneficiario de la pensión de sobreviviente debe cumplir con los requisitos contemplados en la Ley 100 de 1993, en sus artículos 47 y 74 modificados por la Ley 797 del 2003, como el cónyuge y el compañero (a) permanente puedan acceder a la pensión de sobreviviente. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera

o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará la pensión de forma vitalicia.

La única diferencia notable es que cuando se trata de pensión de sobreviviente el compañero (a) permanente deberá acreditar la convivencia de 5 años anteriores al deceso del causante que exige la ley para poder ser beneficiario, este tiempo de 5 años la Corte Suprema en la Sentencia 63518 del 28 de noviembre de 2018, cambia el requisito para la convivencia simultánea con el cónyuge y el compañero (a) permanente:

Es importante el citado criterio jurisprudencial, en tanto que, la

inconformidad de la censura radica en que el precepto legal exige como condición que la convivencia con la compañera permanente haya sido singular en los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante, y que la señora (…) demostró que entre el año 1998 y el 25 de diciembre de 2002 fue simultánea y sólo a partir de ese momento y hasta el deceso del afiliado el 9 de octubre de 2005 fue singular, es decir únicamente 3 años. Sin embargo, ese requisito no lo consagra esta norma, en tanto

que una de las hipo tesis que regula es la «de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente», situación en la que la pensión será proporcional al tiempo de convivencia con cada una de ella, de lo que surge evidente que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 no exige que la convivencia sea singular como lo pretende

hacer ver la censura, pues solo basta con acreditar la cohabitación con el de cujus no menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a su muerte con la compañera y en cualquier tiempo la cónyuge, y en tales condiciones no existe en este asunto derecho prevalente de la cónyuge sobre la compañera.

Esto quiere decir que el cónyuge puede demostrar que convivo 5 años con el causante en cualquier lapso de tiempo, no aplica el requisito que la convivencia fuere continua, en cambio el compañero (a) permanente si debe demostrar los 5 años de convivencia anteriores al deceso del causante y estos 5 años deben ser continuos.

La Corte suprema de Justicia ha realizado en varias ocasiones una interpretación al término de convivencia, la cual no es solo un tiempo de relación, debe existir y demostrarse unos principios esenciales que hacen parte de la convivencia como los lazos afectivos, solidaridad, ayuda mutua, apoyo, socorro, acompañamiento espiritual que son distintivos de una sana convivencia en pareja, contemplado en la sentencia SL5524-2016

En otras palabras, la condición de compañero (a) permanente no se adquiere por una declaración formal ante notario, ni por ninguna otra ritualidad, sino por el devenir cotidiano de la pareja que comparte su vida con la intención de conformar una familia por la voluntad responsable de hacerlo, en los términos del artículo 42 de la Constitución Política, Se deriva entonces, tal condición, de esa convivencia establecida de manera responsable con miras a integrar una familia y que existe según la Sala, cuando entre los miembros de la pareja estén presentes el «acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia .

Se debe probar la existencia de los principios que reglan una sana convivencia en pareja, no es suficiente una declaración extra juicio, basta con solo acreditar la calidad exigida de sana convivencia para poder ser beneficiario legítimo de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 797 de 2003 de lo dispuesto en el literal a) del art.13.

... para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado al sistema que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución de saldos, de acuerdo al régimen de que se trate, y el cumplimiento de los requisitos para la causación de una u otra prestación.

El legislador ha dado varias pautas a los operadores jurídicos de cómo proceder, contemplado en la Ley 797 de 2003, en el inciso 3 del literal b del artículo 13 y a su vez la Corte Constitucional en la C-1035 de 2008 hace alusión de cómo se debe proceder cuando se está frente a una convivencia simultánea en materia de derecho pensional, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante “ nos da como requisito la convivencia de 5 años continuos, esto quiere decir sin interrupción anteriores al deceso del causante.

El requisito de convivencia no menor a 5 años aplica para el cónyuge y el compañero (a) permanente la Corte Suprema en la Sentencia 63518 del 28 de noviembre de 2018 hace alusión al requisito “Según la disposición reproducida, la convivencia por un lapso no inferior a 5 años es condicionante del surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, tanto en beneficio de la compañera permanente como de la cónyuge, tal como se expresó en la sentencia CSJ SL4925- 2015.”

La convivencia mínima de cinco (5) años, en el supuesto previsto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de muerte del pensionado y cuando

reclama en calidad de compañera permanente se debe demostrar dos (2) años de convivencia, conforme a los principios que definen el contenido constitucional de la pensión de sobrevivientes, establecidos en la sentencia CC C-1035-2008, el principio de progresividad (sentencias CC C-556-2009 y CSJ SL 35319, 8 may. 2012), y lo previsto en los art. 53 de la CN, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los art. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, último según el cual:

[…] para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, del causante afiliado no pensionado, se debe tener la calidad de cónyuge ó compañero (a) permanente del finado; distinto si se trata de pensionado ó de afiliado pero con vínculo conyugal vigente, con separación de hecho, caso en el cual -a partir de la vigencia de la Ley 797 de 2003- se requiere haber convivido con el causante por lo menos cinco (5) años continuos, antes del fallecimiento del causante.

Se plantearon varias hipótesis por la Corte a Saber:

Cuando el causante tenía una sociedad conyugal vigente, tenía vida marital y a su vez tenía compañera teniendo convivencia simultánea durante los últimos años de vida, la pensión se repartirá entre el cónyuge y la compañera (a) permanente, recibirán en proporción al tiempo que cada una haya convivido con el causante.

● Cuando el causante no convivía con su cónyuge, pero seguía casado y tenía una convivencia con su compañero (a) permanente, en otras palabras, la sociedad conyugal estaba vigente, la pensión se repartirá entre la cónyuge y el compañero (a) permanente en partes iguales, pero existe el requisito que el cónyuge deberá demostrar que convivió con el causante los 5 años anteriores a su deceso.

● Cuando el causante se separa de hecho del con cónyuge, liquidando la sociedad conyugal y convive con su compañero (a) permanente, el derecho absoluto sobre la pensión le corresponderá al compañero (a) permanente, ya que el cónyuge no cumple con los requisitos exigidos de convivencia comprobada de 5 años anteriores al deceso del causante y la sociedad conyugal estaba liquidada con anterioridad al hecho.

● Cuando el causante ha liquidado la sociedad conyugal, pero tenía a cargo una obligación adquirida de alimentos con su ex cónyuge y al momento de su deceso convivía con su compañero (a) permanente, los derechos de pensión le corresponden al compañero (a) permanente al igual que deberá seguir respondiendo a nombre propio de la obligación adquirida previamente por el causante.

● Cuando el causante no tenía cónyuge, pero sí tenía una convivencia simultánea con dos compañeros (a) permanentes y fallece el causante, ambos serán beneficiarios del derecho de pensión adquirido por el causante y se repartirá en porcentaje según el tiempo de convivencia que deben probar, en el caso que la convivencia fuere en diferentes épocas le corresponderá al compañero (a) que haya convivido con el causante los últimos años anteriores a su deceso.

● En caso de existir hijos menores de edad tienen entre 18 y 25 años son estudiantes dependían económicamente del causante o hijos inválidos estos tendrán el derecho al 50% de la pensión de sobreviviente y el otro 50 % se compartirá entre el cónyuge y compañero (a) permanente.

Otro giro jurisprudencial se presenta con la sentencia 1730-2020, relacionado el requisito del tiempo de convivencia en la pensión de sobrevivientes en caso del afiliado, cambiando el criterio reiterado a partir de la sentencia No. 32393 del 20/05/2008, relacionado con la exigencia del requisito de convivencia mínima de cinco años previsto en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues se precisa que este se aplica únicamente cuando la pensión de sobrevivientes se causa por muerte del pensionado. Precisión de criterio en cuanto a que para efectos de definir quién tiene la calidad de compañero o compañera permanente de un afiliado, conforme al literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, debe acudirse a la noción constitucional de familia y no a tiempos mínimos de convivencia.

Para dar más fuerza a su interpretación, que comportó una rectificación de su jurisprudencia, la Corte expresó

El decreto reglamentario no puede ir más allá de lo dispuesto en la ley, imponiendo requisitos que superen lo legalmente establecido, como lo hizo en su Radicación N.º 77327 SCLAJPT-10 V.00 31 artículo 10, que no está por demás indicar fue subrogado por el

artículo 2.2.8.2.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, se considera que, para determinar quién ostenta la calidad de compañero o compañera permanente de un afiliado, a efectos de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, debe acudirse a la noción constitucional de familia, en la forma en la que ha sido ampliamente analizada por la Corte Constitucional, entre otras, en la providencia citada. Con lo anterior, la Sala fija el verdadero alcance de la disposición acusada, a la luz del precepto constitucional de favorabilidad, in dubio pro operario, esto es, que la convivencia mínima de cinco (5) años, en el supuesto previsto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de muerte del pensionado.

3.2. El tiempo matrimonial y el de la unión marital pueden acumularse para