Revista ESTR@DO
Volumen 7 – Número 13 Junio de 2020
ISSN electrónico: 2500-5049
Revista electrónica del Centro de Investigaciones Socio Jurídicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas
Universidad Autónoma de Bucaramanga Bucaramanga, Colombia
Revista Estr@do
Publicación académica semestral del Centro de Investigaciones Socio Jurídicas, como espacio de divulgación del conocimiento construido por los estudiantes en los espacios de investigación formativa (Seminarios de formación en investigación y Semilleros de Investigación), así como de los profesores de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Autónoma de Bucaramanga
ISSN electrónico: 2500-5049
JUAN CAMILO MONTOYA BOZZI Rector
EULALIA GARCIA BELTRAN JAVIER RICARDO VASQUEZ HERRERA
Vicerrectora Académica Vicerrector Administrativo
LILIA AIDEÉ VELASCO ABRIL CESAR DARÍO GUERRERO SANTANDER
Decano Facultad de Derecho Director General de Investigaciones
MARIO GUEVARA MENDOZA Director y Editor
Comité Editorial RUTH ADRIANA RUIZ
ALARCÓN
CAMILO QUIÑONEZ AVENDAÑO ANA PATRICIA PABON
MANTILLA CARLOS MARIO FRIAS
RUBIO
CARLOS ARTURO DUARTE MARTÍNEZ
Contenido
EDITORIAL ... 4 El derecho de defensa y la declaración de persona ausente Eddy Jaimes... 5 Los preacuerdos y su aplicación en Colombia. Carlos Andrés Camacho Pardo ... 13 La violación de los derechos colectivos relacionados con el medio ambiente pese a la observancia de las licencias ambientales en la jurisprudencia del consejo de estado y corte constitucional Erika Alexandra García Soler* ... 21 Mutaciones constitucionales: La doctrina del cambio en la significación material de la constitución y la cosa juzgada constitucional Ana isabel monroy díaz... 41 Pensión de Sobrevivientes: Reglas jurisprudencia en los casos de convivencia simultánea Marieth Cala Ortega Daniela Pabón Orejarena ... 56 POLÍTICA EDITORIAL ... 86
EDITORIAL
Presentamos la edición número 13 de la Revista ESTR@DO, que divulga la producción de la comunidad académica de la FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS de la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BUCARAMANGA.
Presentamos los trabajos los estudiantes del seminario de proyecto de investigación del programa de Derecho:
El derecho de defensa y la declaración de persona ausente del estudiante Eddy Jaimes Los preacuerdos y su aplicación en Colombia del estudiante Carlos Andrés Camacho Pardo1
La violación de los derechos colectivos relacionados con el medio ambiente pese a la observancia de las licencias ambientales en la jurisprudencia del consejo de estado y corte constitucional de la estudiante Erika Alexandra García Soler*2
Mutaciones constitucionales: La doctrina del cambio en la significación material de la constitución y la cosa juzgada constitucional de la estudiante de la estudiante Ana Isabel Monroy Díaz
Pensión de Sobrevivientes: Reglas jurisprudencia en los casos de convivencia simultánea de los estudiantes Marieth Cala Ortega3 Daniela Pabón Orejarena4
Bucaramanga, Diciembre de 2020. MARIO GUEVARA MENDOZA Editor
1 Estudiante de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, seminario VI
*Estudiante de X Semestre de Derecho de la Universidad Autónoma de Bucaramanga. Participante del Seminario de Análisis Socio Jurídico y Proyecto de Investigación, dirigido por el Profesor Carlos Arturo Duarte Martínez.
3 Estudiante de Décimo semestre de Derecho-Unab. Correo electrónico: [email protected] 4 Estudiante de Décimo semestre de Derecho-Unab. Correo electrónico: [email protected]
El derecho de defensa y la declaración de persona ausente
Eddy Jaimes
RESUMEN: Uno de los derechos fundamentales que debe garantizarse en el proceso penal es el derecho a la defensa, el cual consiste en la facultad que tiene el procesado de oponerse a las pretensiones de la fiscalía. Para garantizar la oportunidad de defensa del procesado el Estado debe vincularlo al proceso, vinculación que se hace mediante la imputación y para la cual se agotan algunos requisitos de contacto que en caso de no lograr la ubicación del procesado pueden usarse para solicitar la declaración de persona ausente y así continuar con el proceso sin la presencia del procesado, sin embargo los requisitos normativos para este instituto no son suficientes para garantizar el derecho de defensa.
PALABRAS CLAVE: Declaración de persona ausente, defensa, vinculación, imputación.
INTRODUCCIÓN:
En el presente artículo de investigación se pretende dar respuesta a la siguiente pregunta, ¿Son suficientes los medios que el ordenamiento jurídico señala deben agotarse para la ubicación de una persona antes de que ésta se vincule a un proceso penal mediante la declaratoria de persona ausente? La respuesta se dará partiendo de la hipótesis de que para aplicar la declaración de persona ausente sin vulnerar el derecho de defensa del procesado, los requisitos literales de la norma no son suficientes.
Para resolver el problema de investigación planteado se hará un estudio normativo, jurisprudencial y dogmático del derecho a la defensa y de la declaración de persona ausente en el proceso penal, para posteriormente determinar la afectación a la defensa generada por la declaración de persona ausente y finalmente establecer una postura crítica respecto de los requisitos normativos establecidos para la declaración de persona ausente y los que se consideran suficientes para garantizar el derecho a la defensa.
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA DECLARACIÓN DE PERSONA AUSENTE:
¿Son suficientes los medios que el ordenamiento jurídico señala deben agotarse para la ubicación de una persona antes de que ésta se vincule a un proceso penal mediante la declaratoria de persona ausente?
SI SP 6 JUNIO DE 2002 RAD 14722 SP 28 SEPT. DE 2011 RAD 31809 SP 12247 - 2015 SP 1964 - 2019 NO Si bien la declaración de persona ausente es un instituto supletorio y residual, al desconocerse la dirección del procesado y no obtenerse respuesta de la orden de captura, la declaración de persona ausente puede aplicarse sin vulneración al derecho de defensa.
Además de los
presupuestos normativos, la búsqueda debe ser diligente, exhaustiva y permanente incluso después de la declaración de persona ausente, de lo contrario se vulnera el derecho de defensa.
En la línea jurisprudencial nos encontramos en primer lugar con la Sentencia de 6 junio de 20025, en la que se define que lo importante para la vinculación mediante la declaración de persona ausente “no es solo que se cumplen los pasos indicados por la norma sino que es
necesario que se hayan realizado las gestiones necesarias para encontrar la dirección del procesado”.
Sin embargo, tal postura difiere de la Sentencia del 28 de Septiembre de 20116, en la cual la
5 Sentencia Penal 6 junio de 2002 Rad 14722.
6 Sentencia Penal 28 de Septiembre de 2011 Rad. 31809: Así, la vinculación mediante
corte afirma que si bien la declaración de persona ausente es un instituto supletorio y residual, al desconocerse la dirección del procesado y no obtenerse como respuesta de la orden de captura la presencia del procesado, la declaración de persona ausente puede aplicarse sin vulneración al derecho de defensa.
Pero tres años más tarde se retoma la tesis inicial pues en las últimas sentencias referentes a tal instituto se restaura la primera tesis, en la SP 12247 de 2015 se señala que el estado debe ser realmente diligente en las labores de búsqueda al procesado pues de lo contrario se incurriría en una irregularidad sustancial, del mismo modo, la SP 1964 de 2019 indica que la búsqueda al procesado debe satisfacer los presupuestos normativos y ser exhaustiva usando todos los medios de ubicación necesarios, además, de ser una labor permanente incluso después de efectuada la declaración de persona ausente.
DESARROLLO:
El derecho a la defensa consiste en la facultad que tiene el procesado para oponerse a las pretensiones de la fiscalía (Urbano, J. 2013). El procesado puede oponerse mediante alegaciones, presentación de pruebas e interposición de recursos, que componen el ejercicio del derecho de defensa, La defensa constituye un derecho fundamental consignado en el artículo 29 de la Carta Constitucional y por ende es de obligatorio cumplimiento dentro del proceso penal, razón por la cual se encuentra desarrollado en el artículo 8 de la ley 906 de 2004 y afirma que:
indagatoria se intente a través de la orden de captura, supuesto que, en todo caso restringe la aparente amplitud de las condiciones de legitimidad del instrumento de vinculación, sólo los eventos en que se conoce el lugar en donde el imputado puede ser encontrado, pues en aquellos en que se ignora por completo el mismo, basta con que transcurra el lapso señalado en la ley y el reporte de las autoridades a las que corresponde esa labor, para entender agotado el deber del Estado de aprehender a una persona con miras a su indagatoria, esto es, que la información con que se cuenta crea las condiciones bajo las cuales razonablemente se exige que se logre la concurrencia del imputado a rendir indagatoria.
“En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a:
a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad;
b) No autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad;
c) No se utilice el silencio en su contra;
d) No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un método alternativo de solución de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse;
e) Ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado;
f) Ser asistido gratuitamente por un traductor debidamente acreditado o reconocido por el juez, en el caso de no poder entender o expresarse en el idioma oficial; o de un intérprete en el evento de no poder percibir el idioma por los órganos de los sentidos o hacerse entender oralmente. Lo anterior no obsta para que pueda estar acompañado por uno designado por él;
g) Tener comunicación privada con su defensor antes de comparecer frente a las autoridades;
h) Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan;
i) Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa. De manera excepcional podrá solicitar las prórrogas debidamente justificadas y necesarias para la celebración de las audiencias a las que deba comparecer;
j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas;
k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate;
l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k) siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. En estos eventos requerirá siempre el asesoramiento de su abogado defensor.”
De ahí, que el Estado para garantizar el derecho a la defensa, debe promover actuaciones como vincular al procesado, respetar las formalidades requeridas, dar las oportunidades procesales para pronunciarse en plazos razonables y garantizar la defensa técnica.
En consecuencia, la vinculación del procesado se reviste de suprema importancia para la protección al derecho de defensa, el principio de contradicción y también para garantizar un debate probatorio real y una mayor posibilidad de verdad en el fallo final. Al respecto Klaus Tiedemann afirmó que:
“Es irrenunciable que el inculpado pueda tomar posición frente a los reproches
formulados en su contra, y que se consideren en la obtención de la sentencia los puntos de vista sometidos a discusión. La exposición del caso del inculpado sirve no sólo al interés individual de éste, sino también al hallazgo de la verdad. La meta procesal del esclarecimiento de la sospecha se alcanza en la mejor forma por medio de un proceso dialéctico, en el que se pongan a discusión aspectos inculpatorios y exculpatorios, así como argumentos y contra argumentos ponderados entre sí.”
(Pulido, H. 2008)
Tal afirmación otorga importancia no solo a la comparecencia del procesado y su defensa sino a la importancia de su versión de los hechos y pruebas que podría aportar para que el juez logre el conocimiento de la verdad requerido para emitir un fallo, sancionando de incompleto al fallo emitido sin la versión de los hechos del procesado al ser éste uno de sus principales actores.
La vinculación del sujeto procesal según la ley 906 de 2004 se realiza con la imputación y el traslado del escrito de acusación. La imputación se define como un acto de comunicación consistente en una audiencia frente al juez de control de garantías, en donde se le informa al acusado de los hechos que se investigan y su responsabilidad ante los mismos. Sin embargo, para llegar efectuarse la imputación se requiere la presencia del procesado, la cual se obtiene mediante el envío de notificaciones al domicilio del investigado, sin embargo si tales notificaciones no obtienen respuesta y el procesado no acude a la audiencia de imputación, el fiscal puede, en virtud del artículo 297 ibíd. Solicitar orden de captura ante el Juez de
Garantías.
En supuestos que no sea posible contactar al procesado, el fiscal puede solicitarle al Juez de Garantías que le declaré persona ausente (artículo 127 ibíd.) Para ello, debe adjuntar a la solicitud los elementos que demuestren que se ha insistido en ubicar al investigado, “El juez
verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado.”, Siendo entonces, las citaciones,
el primer requisito para la declarar ausente a un procesado. El segundo requisito se obtiene al tener en cuenta lo normado en el artículo 344 de ley 600 que define que “En ningún caso
se vinculará a persona que no esté plenamente identificada.” De modo que para vincular al
procesado este debe estar individualizado, y finalmente, “El imputado se emplazará
mediante edicto que se fijará en un lugar visible de la secretaría por el término de cinco (5) días hábiles y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local.” Siendo tal
emplazamiento el tercer requisito para la declaración de persona ausente.
Sin embargo, la jurisprudencia ha sido insistente en definir a la declaración de persona ausente como una figura residual de la vinculación procesal, en palabras de la corte constitucional la declaración de persona ausente corresponde a "la última ratio frente a la
imposibilidad de ubicar a la persona comprometida en una investigación penal y no la regla general en la vinculación de los individuos a los procesos penales" (sentencia c 100/2003).
Ahora bien, con respecto de los requisitos para la declaración de persona ausente, la Sala Penal de la Corte Suprema ha dicho:
“Si no se satisfacen estos presupuestos y, esencialmente, si la búsqueda del sujeto investigado no es exhaustiva, será palmaria la vulneración del derecho fundamental a la defensa, con clara repercusión en la validez de la actuación.
En este punto, está bien resaltar que, la declaración de persona ausente no libera al funcionario judicial de la obligación permanente de perseverar en la búsqueda, cuando quiera que aparezcan datos que permitan la ubicación del procesado, caso en el cual debe ser enterado de la actuación a fin de que empiece a ejercer su derecho de defensa, esencialmente, material.” (SP1964-2019)
Añadiendo como requisitos la preservación de la búsqueda y que todos los intervinientes en el proceso penal, jueces, investigadores y fiscales tengan conocimiento de los datos que se proporcionan en la solicitud, de modo que los actos de contacto sean realizados desde diferentes marcos.
Del recuento anterior, puede concluirse que ceñirse a los requisitos exigidos por la norma de forma literal para declarar como persona ausente al procesado, no es suficiente para garantizar su derecho a la defensa ya que, “Se trata, por supuesto, de un mecanismo residual
y excepcional, que demanda del juez de garantías una verificación real y material, no meramente formal” (Arias, C. Valencia, C. 2017 P. 65). No se trata entonces del
cumplimiento de los requisitos formales meramente sino implica usar todos los medios existentes a disposición de los intervinientes en el proceso penal para la ubicación del procesado.
Finalmente, para el cumplimiento de tal criterio, debe establecerse como regla de verificación por parte de los jueces de garantías analizar que en los actos encaminados a la ubicación del procesado se hayan tenido en cuenta, además de las notificaciones, edicto emplazatorio y orden de captura, el uso de medios tecnológicos como lo son las son redes sociales y correos electrónicos, además, de la comunicación con parientes del procesado que puedan tener algún tipo de información de contacto del mismo. Dando cumplimiento de este modo al carácter residual de la declaración de persona ausente y a la protección del derecho a la defensa que cobija al procesado.
BIBLIOGRAFIA
Arias, C. Valencia, C. (2017). El procedimiento penal abreviado y el acusador privado:
análisis a partir de la ley 1826 de 2017. Bucaramanga, Biblioteca jurídica DIKE,
Código de procedimiento penal. (2004). Versión actualizada página del senado: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004.html
Constitución Política de Colombia (1991). Versión actualizada, página del Senado: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.ht ml
Corte Constitucional. (11 de febrero de 2003) Sentencia C-100 - 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Corte Constitucional. (16 de marzo de 2004) Sentencia C-248-2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. (06 de junio de 2002) Sentencia SP147722. M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. (05 de junio de 2019) Sentencia SP1964 - 54151. M.P. Eyder Patiño Cabrera.
Fierro, H. (2001) Manual de derecho procesal penal. Bogotá: Leyer.
Humberto, G. (1982) Procedimiento penal Colombiano. Bogotá: ediciones librería el profesional.
Pulido, H. (2008) El derecho de los derechos. Bogotá: Universidad externado de Colombia. Urbano, J. (2013) El control de la acusación, una reflexión sobre los límites del poder de
acusar en el Estado constitucional de Derecho. Bogotá, Universidad del Externado
Los preacuerdos y su aplicación en Colombia.
Carlos Andrés Camacho Pardo
7
1) Introducción
El sistema de justicia premial consiste en una serie de beneficios que se pueden otorgar a los procesados cuando acepten cargos, evitando de esta forma el desgaste del aparato judicial al aceptar las conductas que les son atribuidas dentro de un proceso, ya sea en calidad de imputados o como acusados dependiendo del momento procesal en que decida efectuar dicha aceptación. No obstante, existen eventos en los que estos beneficios se conceden disminuidos o ya de plano no se pueden conceder.
En Colombia, las dos formas en que puede accederse a la justicia premial son el allanamiento y el preacuerdo, siendo el primero la aceptación de los cargos atribuidos por la fiscalía y el segundo una negociación con un fondo un tanto más complejo, que implica la aceptación de los cargos, añadiendo otros elementos que trataremos dentro del texto.
Para cualquiera de las dos figuras (allanamiento y preacuerdo) se habla de una renuncia a la práctica y contradicción de pruebas por parte del imputado o acusado, pero en ningún momento puede renunciarse a los principios procesales, tales como el debido proceso y demás garantías constitucionales por lo que de haber una violación de alguna de estas garantías, podrá haber lugar a que el juez realice un control, producto del cual podrá o bien improbarse el preacuerdo, o bien, no verificar el allanamiento. Para efectos prácticos de este escrito nos concentraremos en la figura de los preacuerdos y la aplicación que ha tenido en Colombia por parte de los jueces y magistrados de la república.
2) El preacuerdo
El concepto de preacuerdo puede entenderse como una autorización para acercarse al Estado, más precisamente a uno de sus institutos como es la Fiscalía General de la Nación, acercamiento que tiene como fin el diálogo, por medio de propuestas u ofrecimientos de ambas partes, y que puede tener como resultado la terminación temprana del proceso si es que el juez aprueba el contenido de lo pactado. De no llegar a un acuerdo, simplemente se continuará con el trámite del proceso de manera regular, sin que lo dicho en aras de preacordar pueda afectar al procesado o a la fiscalía.
Para efectos prácticos de este documento, trabajaremos a fondo la figura del preacuerdo, en donde se definen dos momentos procesales, con una rebaja distinta cada uno. El primero es hasta antes de la presentación del escrito de acusación, en donde se concede una rebaja equivalente a la mitad de la pena, y el segundo, cuando el acuerdo se pacta después de la presentación del escrito de acusación al momento de la formulación de acusación en donde
la rebaja será de la tercera parte de la pena8.
El preacuerdo debe ser manifestación de la voluntad del procesado y no puede violar las garantías constitucionales que rigen el proceso penal, ello en razón al contenido del artículo 354 de la Ley 906 de 2004:
“Son inexistentes los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor. Prevalecerá lo que decida el imputado o acusado en caso de discrepancia con su defensor, de lo cual quedará constancia”9.
No obstante, lo anterior, dentro de los beneficios previstos en los preacuerdos no solamente existe la rebaja de la pena, ya que también se podrá variar la calificación jurídica de los cargos, lo cual podría consistir por ejemplo en: eliminar el agravante dentro del delito, un cargo específico, lo que supone un enorme beneficio a la hora de tasar la pena a la que habrá lugar.
En los preacuerdos tanto Fiscalía como Defensa tienen un mayor grado de libertad para proponer un arreglo con miras a concluir de manera expedita el proceso y en donde ambos puedan obtener un beneficio.10
Al ser el preacuerdo una facultad de las partes, vale la pena preguntarse ¿quiénes deben estar presentes para la celebración del preacuerdo? Interrogante, que, en principio, es resuelto por la doctrina especializada de la siguiente manera:
“(…) resulta de vital importancia la asistencia de la fiscalía, un defensor y el
procesado, pues este último debe acudir en aras de demostrar que la aceptación del acuerdo se dará con su pleno conocimiento y consentimiento, sin embargo, su apoderado podrá adelantar por su cuenta las conversaciones con la fiscalía que devengan en un trato más adelante, siempre y cuando el resultado satisfaga las expectativas de su poderdante”11.
De lo anterior se colige que la comparecencia y aprobación del acuerdo por parte de la víctima no se tornen necesarias, ello al menos en principio. No obstante, de tratarse de un acuerdo ha de ser el juez quien garantice que no se incumpla ninguno de los requisitos que la ley procesal penal ha impuesto para la procedencia y aceptación del mismo. En ese sentido, puede afirmarse que “Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de
conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”12.
Ello resulta lógico, puesto que, si bien las partes gozan con la facultad de negociación
enunciada, también es preciso proteger los derechos de las personas que se vean involucradas en un juicio. Así las cosas, es inviable un preacuerdo o un allanamiento en donde el indiciado haya sido forzado o violentado para aceptar de esta forma los cargos o bien cuando exista
8 En ambos casos, es importante recordar que en los supuestos en los cuales el procesado ha sido capturado
en situación de flagrancia (conforme a las hipótesis del artículo 301 de la Ley 906) El descuento punitivo será correspondiente a la cuarta parte del que habría lugar conforme a la etapa procesal en que se da la aceptación, tal cual como ocurre para los allanamientos puros y simples.
9 (artículo 354 Ley 906/2004).
10 El Estado se ahorra el desgaste que implica adelantar la actuación judicial y el procesado obtiene una
sentencia condenatoria con una sanción o bien disminuida, o bien acordada.
11 Sistema penal acusatorio – centro editorial universidad del rosario. pág. 205 y 207) 12 (Artículo 351 Ley 906/2004).
incomprensión o desinformación por su parte, este, el imputado, debe tener claridad respecto de las consecuencias de su aceptación y del delito que se está atribuyendo a su persona. Esto no implica que pueda negociarse sobre la culpabilidad pues la concesión que da el Estado y la Fiscalía está fundada precisamente en que el procesado acepte los cargos aún si es con una calificación jurídica distinta.
Otra de las garantías previstas radica en la imposibilidad de realizar un preacuerdo sin la presencia de un defensor, pues éste es quien ejerce la defensa técnica y su labor es procurar que el proceso resulte en la sentencia menos dañina para su apoderado, cabe mencionar que al hablar de presencia no se refiere a físicamente, sino al despliegue de una asesoría jurídica apropiada para el caso concreto y que en consecuencia permita que el procesado tome una decisión plenamente informada frente a su situación.
Dentro de los preacuerdos las víctimas tienen también un grado de intervención importante en las negociaciones “Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los
preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, esta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes”13. Lo anterior no obsta de que la víctima no cuenta con un poder de veto de los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el imputado, debe ser oída por el Fiscal y por el juez que controla la legalidad del acuerdo. Ello con el propósito de lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el acuerdo, en cuanto sea posible, el interés manifestado por la víctima. Celebrado el acuerdo, la víctima debe ser informada del mismo a fin de que pueda estructurar una intervención ante el juez de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobación. En la valoración del acuerdo con miras a su aprobación el juez velará porque el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o acusado como de la víctima.
3) Excepciones a la concesión de beneficios dentro de los preacuerdos
Los beneficios anteriormente mencionados son la regla general, sin embargo los beneficios pueden verse minimizados o restringidos, por ejemplo, cuando el delito que se le atribuye al procesado es el feminicidio14 y busca pre acordar, el beneficio va a verse menguado a la mitad de lo reglado según sea el momento procesal donde lo haga, si por otra parte el procesado quiere allanarse la rebaja también se verá disminuida hasta la mitad de lo reglado y dicha rebaja se hará al máximo y al mínimo de la pena, en donde el juez decidirá en qué cuarto debe ubicarse de acuerdo con los agravantes y atenuantes del caso específico.
Cuando se trata de delitos en contra del patrimonio económico para tener la posibilidad de acceder a las rebajas de la pena por la aceptación de cargos debe cumplirse con otro presupuesto: El reintegro de lo apropiado por al menos el 50% y garantizar el otro 50% restante de alguna forma, y si el delito fue contra patrimonio público debe reintegrar el 100% de inmediato si es que quiere obtener las ya mencionadas dádivas.
13 (Artículo 351 Ley 906/2004) 14 (artículo 5 Ley 1761/2015)
La Ley 1121/2006 contiene una lista de delitos que se encuentran exentos de los beneficios de la justicia premial, esto quiere decir que no se conceden las rebajas previstas para el allanamiento y el preacuerdo. Estos delitos son la extorsión, el terrorismo, delitos cometidos con ocasión a financiar el terrorismo, secuestro extorsivo y delitos conexos15. Además de estos delitos el código de infancia y adolescencia (CIA) (Ley 1098/2006) también contempla una excepción a las rebajas de pena para personas que cometan delitos contra la integridad, formación y libertad sexual y la integridad física en donde las víctimas sean niños, niñas y adolescentes.
Aquí la cuestión se torna más restrictiva pues no se permite hacer rebajas en la pena, pero por esta misma razón NO se aplican los incrementos conceptuados en el artículo 14 de la Ley 890 del 2004 que reza: “Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2o. de la presente ley. Los artículos 230A, 442, 444, 444A, 453, 454A, 454B y 454C del Código Penal tendrán la pena indicada en esta ley”.
Otro beneficio que puede concederse para quienes se allanen o pre acuerden y hayan incurrido en alguno de los delitos excluidos es establecer la pena en el mínimo del cuarto donde las circunstancias la deban ubicar, es decir bajo condiciones en donde sólo se observen atenuantes la pena se definirá en el mínimo del primer cuarto, si existen atenuantes y agravantes se ubicará en el mínimo de los cuartos medios, y de tener solo situaciones agravantes se concede el mínimo del último cuarto.
Es así como la justicia colombiana ha dispuesto el régimen de justicia premial en los distintos delitos previstos por nuestro ordenamiento jurídico, en donde queda claro que hay una tendencia a ceder con ciertos beneficios con el fin de descongestionar los juzgados y acelerar la resolución de los procesos.
4) Pregunta de investigación
¿Tiene competencia el juez para realizar el control material de la negociación dentro de un preacuerdo?
5) Objetivos
Objetivo general: Determinar la competencia del juez (penal) en el momento de realizar el control material de la negociación hecha dentro del marco de la figura del preacuerdo. Derivado de este objetivo, se plantean los siguientes:
Objetivos específicos: -Esclarecer la normativa que determina los límites que impone la ley a la concesión de beneficios en los preacuerdos en Colombia.
-Definir qué es control material en sentido amplio.
15 La Ley 1121 de 2006 incluye estos delitos pues su finalidad es dictar normas para la prevención, detección,
-Definir lo que es un preacuerdo en la jurisdicción colombiana.
6) Posición de la Corte Suprema de Justicia
La Corte Suprema, se pronuncia respecto al control del juez frente al preacuerdo de la siguiente forma:
“(…) Esa función de verificación asignada a los Jueces Penales de Conocimiento respecto de las negociaciones entre acusador y acusado, procedimientos de captura, actos de formulación de imputación y acusación, imposición y revocatoria de medidas de aseguramiento, entre otros, muestra que la intención del legislador, con sobrada razón, es mantener un control activo a las actuaciones de la Fiscalía, que en su condición de parte, debe estar sometida a las decisiones del Juez, especialmente, cuando sea necesaria la corrección de situaciones que ponen en riesgo derechos fundamentales -no solo del procesado-, el prestigio de la administración de justicia al ser sacrificado por el eficientismo y los fines sociales del derecho penal, concretamente, la función de prevención general asignada a la sanción punitiva en cada caso concreto (…)”.16
7) Control de legalidad material y probatorio en los preacuerdos
En un primer momento, el instrumento jurídico del Preacuerdo, se adelanta por la fiscalía y el imputado o acusado. De esta forma, el legislador ha otorgado una facultad excepcional a la Fiscalía General de la Nación (FGN), para la concesión de beneficios a los procesados que se reflejan en una tasación de pena especial o la degradación de la conducta delictual por la cual se inició la investigación. De igual forma, dentro de la negociación puede llegar a plantearse la aplicación de subrogados penales.
Es por ello, que el mecanismo del Preacuerdo en su aplicación ha resultado en un aislamiento del juez constitucional de conocimiento, que dentro del marco normativo se ve limitado en su labor, ya que su control radica en verificar que las negociaciones no vulneren derechos o garantías fundamentales, situación que lo imposibilita de realizar una valoración respecto del contenido de las negociaciones y lo obliga tener únicamente dos posturas, aprobar o improbar el acuerdo.
De esta forma, el rol del juez de conocimiento puede ser determinante, en el sentido de que la negociación vulnere derechos o garantías fundamentales, ya sea por contrariar la ley o por
tener situaciones más gravosas para la persona objeto de reproche. Por ende, su figura determina la no aprobación del mismo bajo una valoración más amplia y que se le exige con el fin de respetar esas garantías.
Es así como nos encontramos con criterios enfrentados, en donde en un principio la Ley pretende otorgar más libertades y facultades a la Fiscalía General de la Nación con el fin de crear un espacio en el que se facilite el diálogo y la colaboración con la justicia. No obstante, por otra parte, los jueces, en un estado de necesidad propia, tienen posiciones que entorpecen las negociaciones que adelantan las partes, al proponer un criterio valorativo, que desde luego, al ser jueces constitucionales pueden realizar.
La consecuencia de esta situación es la incertidumbre, que a todas luces, genera una inseguridad jurídica, en donde solamente algunos jueces imponen su criterio y realizan un control sobre el contenido del preacuerdo, analizando su relación con la situación fáctica que dio origen a la investigación, mientras que otros jueces, en una interpretación muy formal y exegética limitan su pronunciamiento a decidir si aprueban o niegan el Preacuerdo considerando únicamente si se respetan las garantías constitucionales y fundamentales del procesado.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP5400 de 2019 se ha pronunciado en este sentido:
“…la regla general es que el Juez no está habilitado para emitir una sentencia absolutoria cuando se somete a su conocimiento un allanamiento a cargos o un preacuerdo, la Sala advierte que la anterior postura jurisprudencial, según la cual en esos casos es viable la absolución, puede ser aplicada en casos extremos. Ello puede suceder, por ejemplo, si es evidente la atipicidad objetiva de la conducta, como cuando se imputa o acusa al amparo de una norma penal derogada, o cuando la premisa fáctica ni siquiera reúne los requisitos previstos en el artículo 250 de la Constitución Política para el ejercicio de la acción penal, esto es, que no existan motivos fundados para concluir que los hechos revisten las características de un delito.”
Es así como la Corte Suprema de Justicia ha establecido, por medio de la jurisprudencia, esta situación excepcional, en donde el juez de conocimiento podría tener un mayor grado de injerencia en favor del procesado dentro del marco de los Preacuerdos y realizar un control que traspase el tan solo aprobar o improbar la negociación.
Así las cosas, vale la pena preguntarse cuáles podrían ser los eventos en que, según la jurisprudencia, el juez de conocimiento puede ejercer un control mayor de la negociación, pero esta vez, en favor de las víctimas, esto es, en perjuicio del procesado, por tratarse de un Preacuerdo en donde los beneficios concedidos resulten irrisorios en comparación con el núcleo fáctico que dio origen a la investigación penal.
Nos encontramos así con la Sentencia SU-479 del 2019, en donde la Corte Constitucional establece un nuevo parámetro que llama a los jueces penales a realizar un control mucho más
profundo de los Preacuerdos, mencionando dos casos en los que los beneficios concedidos fueron excesivos y se otorgaron sin considerar si correspondían con la realidad. Estos corresponden a dos preacuerdos en los cuales se preacordó el reconocimiento de una circunstancia de menor punibilidad, la descrita en el artículo 56 del Código Penal:
“El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición.”
Si bien de los supuestos fácticos no se extrae la existencia de ninguna de estas situaciones, su reconocimiento obedeció al beneficio obtenido producto del preacuerdo, y por tratarse de una ficción creada para otorgar un mayor beneficio al procesado, desde luego nunca fue probada ni argumentada.
En el primer caso, el preacuerdo fue improbado en primera instancia por el juez de conocimiento y en apelación por el tribunal, pero en sede de tutela la Corte Suprema de Justicia reafirmó su postura de que el juez no puede involucrarse en los preacuerdos ni hacer un control material de estos, por lo que concedió el amparo y devolvió el preacuerdo para que fuera analizado bajo esos parámetros. En segunda instancia de la tutela, la Sala Civil compartió y respetó la posición de su homóloga.
En el segundo caso, el preacuerdo fue aprobado por los jueces naturales y la víctima acudió a la tutela y se opuso al reconocimiento del beneficio que consideraba excesivo. En esta ocasión, la Sala Penal no concedió el amparo constitucional e indicó que los jueces de instancia aplicaban la línea sostenida en términos de preacuerdo, donde el rol del juez no es involucrarse en el mismo. La Sala Civil, en segunda instancia de la tutela, confirmó la decisión de su homóloga.
La Corte Constitucional recogió ambos casos y concluyó que permitir preacuerdos en los términos reseñados, cuando no se cuenta con soportes mínimos que conecten el reconocimiento producto del preacuerdo con la circunstancia fáctica imputada, era un acto arbitrario de la fiscalía y, por ende, inconstitucional. De acuerdo con el alto tribunal, el preacuerdo debe respetar los hechos imputados y eso solo se logra si el beneficio se soporta con elementos, no con la exigencia propia de una prueba, sino con elementos que le permitan al juzgador concluir que el preacuerdo no está trascendiendo la lógica.17
BIBLIOGRAFÍA
• Ley 906 de 2004. Código Penal Colombiano, (2004).
• Nelson Saray Botero. Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado. Editorial Leyer, Bogotá, (2017).
• La incertidumbre del preacuerdo.
https://www.ambitojuridico.com/noticias/especiales/penal/la-incertidumbre-del-preacuerdo
(2020).
• Las dificultades para la operatividad de los preacuerdos en materia penal.
https://www.ambitojuridico.com/noticias/especiales/penal/las-dificultades-para-la-operatividad-de-los-preacuerdos-en-materia-penal (2018).
La violación de los derechos colectivos relacionados con el medio
ambiente pese a la observancia de las licencias ambientales en la
jurisprudencia del consejo de estado y corte constitucional
Erika Alexandra García Soler*
18RESUMEN
El presente artículo de investigación es fruto del trabajado desarrollado en el Seminario de Análisis Socio Jurídico y de Proyecto de Investigación del área de Derecho Público de la Universidad Autónoma de Bucaramanga. Este, tiene como finalidad realizar un análisis respecto a la postura del Consejo de Estado y la Corte Constitucional frente a aquellos casos en los que se observa legalidad en el desarrollo de la Licencia Ambiental y pese a que se cumple, existe una violación al derecho colectivo del medio ambiente. Se presentarán los postulados mínimos, doctrinales y jurisprudenciales, de los conceptos claves y se expondrán a su vez, los casos más relevantes resueltos por las dos Altas Cortes. Todo lo planteado, para defender la tesis de que la Licencia Ambiental, como herramienta de protección del derecho colectivo del medio ambiente, en algunos casos, resulta insuficiente.
Palabras Clave: Derecho colectivo, medio ambiente, licencia ambiental, jurisprudencia.
ABSTRACT
The present research article is the result of the worked developed at the Seminar on Socio Legal Research Project in the area of Public Law of the Autonomous University of Bucaramanga. This aims to perform an analysis regarding the position of the Council of State and the Constitutional Court compared to those cases in which we see law in the development of the Environmental License and in spite of that is true, there is a violation of the collective right to the environment. We will present the postulates minimum, doctrinal and jurisprudential, the key concepts and be exposed to your time, the most relevant cases resolved by the two High Courts. Everything raised, to defend the thesis that the Environmental License, as a tool of protection of the collective right to the environment, in some cases, it is insufficient.
*Estudiante de X Semestre de Derecho de la Universidad Autónoma de Bucaramanga. Participante del Seminario de Análisis Socio Jurídico y Proyecto de Investigación, dirigido por el Profesor Carlos Arturo Duarte Martínez.
Key Words: Collective right, environment, environmental license, case law.
I. INTRODUCCIÓN
La Constitución Política de 1991 consagra en su artículo 79 el derecho a un ambiente sano como derecho colectivo, siendo sus titulares las comunidades consideras en general. Este mandado impone al Estado y a los particulares una obligación: la de proteger los recursos naturales, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 819, 7920 y 95 Numeral 821 de la
misma Carta Política. En relación a los derechos económicos plantea una limitante (art. 333 y 58) e impone una doble carga al Estado, consistente en la obligación de planificar el manejo y aprovechamiento de recursos naturales.
Esta perspectiva de protección al medio ambiente y limitación al desarrollo del derecho económico ya se encontraba reglado en nuestro ordenamiento jurídico de manera previa a la Constitución de 1991: la Ley 23 de 1973, mejor conocido como el Código de Recursos Naturales, en su artículo 2 reconoce que el medio ambiente es un patrimonio común, constituido por la atmosfera y los recursos renovables, estando el Estado y los particulares obligados a proveer su mejoramiento y conservación.
Así, el Derecho administrativo ha previsto una serie de herramientas para garantizar el uso racional de los recursos naturales tanto por entidades públicas como por los particulares, para prevenir la ocurrencia de daños ecológicos o ambientales. En tal sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado en Sentencia del 18 de abril de 201822 reconoció que el Estado
colombiano tenía la doble condición de “sujeto activo e interviniente en la propiedad sobre
19 “Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación.” 20 Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la
comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.
21 8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano; 22 Consejo de Estado. Sección Primera. C.P.: María Elizabeth García González. Sentencia del 19 de abril de
2018. Exp. 66001-23-31-000-2012-00269-01(AP). Partes: Personería Municipal de Dosquebradas, Risaralda vs Municipio de Dosquebradas, Departamento de Risaralda, Corporación Regional de Risaralda, Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Fondo de Adaptación.
el ambiente y los recursos naturales”, siendo la licencia ambiental el instrumento por medio
del cual se pondera la protección y el aprovechamiento sostenible del ambiente, que permite controlar el uso de los recursos, el cual es exigible frente a toda actividad productiva que genere impacto y cambio significativo en el ambiente.
Además de la anterior protección legal y administrativa –pues la licencia ambiental es un acto administrativo expedido por la autoridad ambiental competente–, los derechos colectivos entorno al medio ambiente desarrollados por el legislador, a saber: goce de un ambiente sano, existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución y a la salubridad públicas –artículo 4°, literales a), c) y g) de la Ley 472 de 1998–, tienen una garantía constitucional como lo es la acción popular para su protección, la cual procede contra cualquier acción u omisión que los llegare a amenazar, como lo puede ser, por ejemplo, el desconocimiento de los límites contenidos en las licencias ambientales por sus destinatarios o la omisión de las autoridades ambientales en su seguimiento y control.
Sin embargo, para el presente escrito es de interés la hipótesis en la que ocurre la violación a los derechos colectivos mencionados pese a la observancia plena de la licencia ambiental, es decir de la legalidad ambiental aplicable a la actividad que genera un impacto ambiental, abordándose su estudio desde las decisiones que en la materia haya tomado el Consejo de Estado en sede de acción popular. Este tema tiene su relevancia jurídica pues el alto tribunal ha enseñado de manera pacífica que no es equivalente acatar ley que garantizar los derechos colectivos23, por lo que es posible que se transgredan estos últimos pese a actuar legalmente.
Así, se formula si la Licencia Ambiental, y todos los procesos que esta conlleva, es una herramienta realmente efectiva para la protección del derecho colectivo al medio ambiente sano y para prevenir la ocurrencia de daños ecológicos o ambientales.
23 Tribunal Administrativo de Santander. Sentencia del 13 de octubre de 2016. Rad.:
En este escrito se demostrará que es posible que se esté llevando a cabo la concesión de una Licencia Ambiental, que cumpla con los requisitos legales y formales, pero que aun así no se tenga el grado de suficiente para proteger el derecho colectivo del medio ambiente.
Para fines metodológicos el presente documento se divide en tres partes, a saber:
1. LA LICENCIA AMBIENTAL COMO INSTRUMENTO PARA LA GESTIÓN DEL APROVECHAMIENTO DE RECURSOS NATURALES
La Ley 99 de 1993 en su artículo 62 consagra a la licencia ambiental como:
“… el acto administrativo de autorización que otorga a su titular el derecho de realizar una obra o actividad con efectos sobre el ambiente, de conformidad con las condiciones técnicas y jurídicas establecidas previamente por la autoridad competente. La licencia ambiental es esencialmente revocable. Para el efecto no se requiere del consentimiento expreso o escrito de su beneficiario, cuando no se estén cumpliendo las condiciones o exigencias establecidas en el acto de su expedición”.
Es por ello, que la razón de ser de las licencias ambientales es la protección de los derechos individuales y colectivos. Corresponde a las autoridades públicas velar por estos derechos, en particular cuando el riesgo de su vulneración aumenta debido al desarrollo de actividades riesgosas.
El ejercicio de caracterización de la licencia ambiental, como herramienta técnica para la concreción de los mandatos de la Constitución Ecológica, tiene su origen en la Sentencia C-328 de 1995. En este pronunciamiento, a la definición contenida en el precitado artículo se adiciona la consideración de la licencia ambiental como una autorización condicionada en el caso de obras, proyectos o actividades que puedan afectar los recursos naturales o el ambiente, que debe supeditarse al cumplimiento de “las condiciones técnicas y jurídicas establecidas previamente por la autoridad competente”, a partir de la valoración de los estudios de impacto ambiental y del diagnóstico ambiental de alternativas, cuando sea del
caso. La licencia ambiental funciona entonces como “una herramienta con la cual el Estado,
a través de las autoridades ambientales, ejerce y conserva la competencia de protección de los recursos naturales y del ambiente, y de prevención y control de los factores de deterioro ambiental.”24
Siguiendo la misma línea de análisis del instituto jurídico en mención, la Corte Constitucional desarrollo en varias oportunidades la conceptualización y reglas de la Licencia Ambiental, siendo la Sentencia C-716 de 2012 relevante y precedente. En ella la Corte, determinó de manera expresa que la definición legal de licencia ambiental contenida en el artículo 49 de la Ley 99 de 1993, que fue fundamento de las sentencias anteriores a esta, no puede ser tomada en su carácter restrictivo, que establece la obligatoriedad de la licencia ambiental en la ejecución de obras, el establecimiento de industrias o desarrollo de cualquier actividad, dando fuerza a la concepción de Licencia Ambiental como un instrumento para la gestión del aprovechamiento de los recursos, y no solo la herramienta que protege dichos recursos; dejando de presente que esta no refiere la prohibición a la explotación de recursos, como podríamos pensar, si no, por el contrario, aquella que promueve el aprovechamiento de los recursos naturales, con una reglas especiales preestablecidas; todo ello plasmado en la Licencia Ambiental concedida.
Pero la gestión del aprovechamiento de los recursos natural no termina con la concesión de la licencia ambiental, que refiere un procedimiento especial previo al otorgamiento. La concesión de una licencia no finaliza el proceso de protección del ambiente respecto de una obra o un proyecto que lo pueda afectar, pues luego de su notificación la misma debe examinar el cumplimiento de los requisitos y condiciones en ella previstos, por cuanto de esto depende que verdaderamente se alcance el objetivo propuesto, que es la efectiva protección de los elementos que componen el ambiente del entorno en que la actividad tiene lugar. En Colombia, el Decreto 2820 del 2010, expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial determinó, en su artículo 39, parágrafo, que la competencia
para ejercer el control y seguimiento a los proyectos, obras o actividades corresponde a la Autoridad Ambiental que otorgó la Licencia Ambiental o el Plan de Manejo Ambiental respectivo. Y dentro de dicha gestión, esta podrá realizar las actividades que considere pertinentes para cumplir.
No debe perderse la perspectiva de que la licencia ambiental es la autorización para desarrollar un proyecto o una obra que impactará el medio ambiente, razón por la que la misma debe ser el producto de un riguroso estudio, en el que se tomen en cuenta las consecuencias que pueden producirse y, por consiguiente, se adopten las medidas necesarias para evitar la causación de daños que tengan efectos irreparables para el medio ambiente en tanto bien colectivo, así como para los derechos fundamentales que se derivan del uso y disfrute del mismo.
2. LAS GARANTÍAS JUDICIALES DEL MEDIO AMBIENTE
2.1. La acción popular
Está consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia, y a su vez fue desarrollada en la Ley 9 de 1989, que determinó en su artículo 8 lo siguiente: “Los elementos
constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán para su defensa la acción popular”. Así mismo, la Ley 472 de 1998 señaló que las acciones populares se ejercen para
evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, entre esos, el derecho al medio ambiente sano.
Respecto a la relación del juez popular y el respeto al principio de legalidad anunciado en la introducción del presente escrito, se recuerda que la Corte Constitucional ha señalado que el principio de legalidad:
“se relaciona con dos aspectos básicos y fundamentales del Estado de derecho: con el principio de división de poderes en el que el legislador ostenta la condición de representante de la sociedad como foro político al que concurren las diferentes fuerzas
sociales para el debate y definición de las leyes que han de regir a la comunidad. Y de otro lado, define la relación entre el individuo y el Estado al prescribir que el uso del poder de coerción será legítimo solamente si está previamente autorizado por la ley. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa.”25
Este principio, siguiendo la perspectiva constitucional, tiene una doble condición: de un lado es el principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho sancionador. Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas.
De otra parte, el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la protección del derecho colectivo del medio ambiente sano y el derecho colectivo a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales. Y es por ello, que parte de definir sobre cuales ecosistemas o elementos recae la conservación, manifestando que esta abarca las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas de frontera, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente. Lo anterior, con fundamento del artículo 80 de la Constitución Política de Colombia, que ordena planificar el uso, administración y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.
Para dar desarrollo a la garantía de este derecho se expidió la Ley 472 de 1998, que desarrolló las acciones populares, y esta Corporación ha hecho un esfuerzo en interpretar esta norma tan importante en las decisiones que sobre medio ambiente trata. El Consejo de Estado ha determinado que esta norma (art. 4), se desprende una gama amplia de garantías cuya
protección se pude obtener por intermedio de la acción. Esos derechos son: “(i) la existencia
del equilibrio ecológico, (ii) la preservación y restauración del medio ambiente, (iii) la protección de áreas de especial importancia ecológica y de los ecosistemas ubicados en zonas fronterizas, (iv) el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales con el objetivo de garantizar su conservación, restauración o sustitución, y (v) la conservación y protección de las especies animales y vegetales.”26
Pero, de la misma manera, el Consejo de Estado ha sido muy claro y reiterativo al afirma que, si bien el ordenamiento jurídico permite que las personas se aprovechen del medio ambiente, lo cierto es que para ello se deben fijar unos límites, y un marco dentro del cual se vale por el desarrollo sostenible y la conservación de los recursos utilizados.
Sin embargo, a pesar de la previsibilidad y cuidado que las autoridades y los interesados para dar protección al medio ambiente, a veces el marco legal establecido y los límites fijados en los casos concretos, no pueden prever, proteger o vislumbrar todas las situaciones que de la explotación del medio ambiente surgen, que vulneran el derecho al medio ambiente y que en muchas ocasiones el daño resulta ser irreversible, evidenciando que las realidad ecológicas y ambientales no responden o se desarrollan como en la legalidad se pactan.
2.2. La acción de tutela
Si bien la acción judicial por excelencia para proteger el derecho al medio ambiente sano es la acción popular, existe la posibilidad de ser protegido, de manera excepcional, por medio de la acción de tutela, en virtud de la regla de conexidad, según la cual, en aquellos casos en los cuales, de la vulneración del derecho a gozar del medio ambiente resulte vulnerado igualmente un derecho constitucional fundamental. 27 Por ello, en este escrito se abordarán aquellos casos concretos donde se protegió este derecho por vía de tutela.
26 Consejo de Estado. Sección Tercera. C.P.: Enrique Gil Botero. Sentencia 2011-00227. Rad.: AP
250002324000-2011-00227-01 -2011-0022. Partes: Ángela María Maldonado Rodríguez y otros vs Ministerio de Medio Ambiente.
La Corte Constitucional por su parte se ha encargo de reglar y pronunciar en gran medida sobre los fundamentos y principios del derecho ambiental, y en especial del desarrollo del derecho fundamental a un ambiente sano. Es así, que ha determinado que el medio ambiente es un bien jurídico constitucionalmente protegido, en el que concurren las siguientes dimensiones: “ (i) es un principio que irradia todo el orden jurídico en cuanto se le atribuye
al Estado la obligación de conservarlo y protegerlo, procurando que el desarrollo económico y social sea compatible con las políticas que buscan salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, (ii)aparece como un derecho constitucional de todos los individuos que es exigible por distintas vías judiciales, (iii) tiene el carácter de servicio público, erigiéndose junto con la salud, la educación y el agua potable, en un objetivo social cuya realización material encuentra pleno fundamento en el fin esencial de propender por el mejoramiento de la calidad de vida de la población del país y (iv) aparece como una prioridad dentro de los fines del Estado, comprometiendo la responsabilidad directas del Estado al atribuirle los deberes de prevención y la adopción de las medidas de protección.”
28
De esta manera, la protección del derecho al medio ambiente sano también es susceptible de ser protegido a través de la presente Acción.
3. ANÁLISIS DE CASOS CONCRETOS
Las dos Altas Cortes competentes para dar desarrollo a la Acción Popular y la Acción de Tutela son el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, respectivamente. Ellas han profundizado en la protección del derecho al medio ambiente y, para nuestra discusión, han desarrollado y resuelto casos relevantes para la cuestión de este escrito, resaltando las siguientes acciones:
3.1 CONSEJO DE ESTADO
CASO MONDAGRÓN CONTRA PRETROMINERALES
Consejo de Estado. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad.: 85001-23-31-003-2012-00212-01(AP). Partes: Carlos Julio Mondragón vs Petrominerales Colombia y otros.
En esta ocasión se otorgó Licencia Ambiental para realizar vertimientos de materiales pétreo sobre senderos hídricos, en razón a la perforación y explotación de pozos petroleros. En razón a ello, la comunidad, a través de Acción Popular, manifiesta que ven socavados su fauna y flora en ocasión a dichos vertimientos de las aguas contaminadas y los desechos tóxicos derivados del petróleo, tal y como expresaron que “No cabe duda, que Petrominerales,
empresa de tamaño poder, en virtud de su poder jurídico (con licencia en mano) y poder dominante, no puede obrar con la lógica de amo, señor y dueño, haciendo uso de su posición dominante, sometiendo a toda una comunidad veredal y moradores ribereños a acceder a una fuente de agua altamente contaminada y peligrosa para su salud y vida, afectando injustamente el disfrute de un ambiente sano y de un recurso vital como es el agua”
La Corporación Autónoma Regional en su momento verificó y declaró que PETROMINERALES actuó con estricto acatamiento a los permisos otorgados en las licencias ambientales concedidas. Y por ello, el Tribunal Administrativo de Casanare declaró hecho superado argumentado que: i) Si bien se hicieron vertimiento sobre el río, estos fueron
realizados previo tratamiento de aguas residuales ii) no se comprobó tala de árboles de manera indiscriminada y iii) los informes rendidos por la empresa, demuestra que, tanto en el tema de vertimiento de aguas como de tala de árboles, actuó con estricto acatamiento a los permisos otorgados en las licencias ambientales concedidas.
Sin embargo, para el análisis de la máxima autoridad en materia contenciosa administrativa, sí se presentó por parte de la empresa Petrominerales una vulneración del derecho colectivo relacionado con el goce al medio ambiente sano, principalmente, en cuanto a las irregularidades referidas al lugar, modo, cantidad y condiciones de calidad en que se debían hacerse los vertimientos de aguas residuales industriales.
Por lo tanto, en este caso, la disposición de descargas de agua provenientes de residuos industriales, realizadas al afluente hídrico mencionado, en general, se hizo de manera controlada y bajo los límites permitidos en las licencias ambientales otorgadas, pero, aun así, se denota la existencia de irregularidades que configuran la vulneración al derecho colectivo relacionado con el goce al ambiente sano.
CASO CERROS ORIENTALES DE BOGOTÁ
Consejo de Estado. C.P.: María Claudia Rojas Lasso. Rad.: 2005-00662. Partes: Sonia Andrea Ramírez vs Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca y otros.
En este caso en especial existieron situaciones de otorgamiento de permisos y licencias de construcción en la zona de protección ambiental de los Cerros Orientales de Bogotá. El Consejo de Estado abordó y puso en enjuiciamiento las licencias de construcción válidamente expedidas al amparo de la normatividad vigente, las construcciones levantadas en virtud de
esa licencia, cumpliendo todos los requisitos de ley en la “zona de recuperación ambiental”, ubicada dentro de la reserva forestal.
El consejo de Estado adujo que debían respetarse los derechos adquiridos de aquellos que obtuvieron las licencias de buena fe. No obstante, no le serán reconocidos los derechos adquiridos a aquellos que demuestren que, a pesar de no existir una anotación registral dentro de la historia traditicia del inmueble que lo afectara a la reserva forestal protectora, por actuaciones se deduzca inequívocamente que el propietario, poseedor o tenedor del inmueble conocía la afectación que pesaba sobre el inmueble en cuanto a la existencia de la reserva. Para la mitigación del daño ya consumado, por otorgamiento de licenciamiento sin tener en cuenta que la zona en mención era de reserva forestal protegida, el Consejo de Estado ordenó a las entidades demandadas que adopten las medidas pertinentes para que las urbanizaciones y/o construcciones levantadas legítimamente en la “zona de recuperación ambiental”, porque a sus propietarios se les reconocen derechos adquiridos, de conformidad con lo expuesto anteriormente, se ajusten a la normatividad ambiental, dando aplicación inmediata a las tasas compensatorias, por las consecuencias nocivas a que hace referencia el artículo 42 de la Ley 99 de 1993, por el aprovechamiento de la reserva y/o para compensar los gastos de mantenimiento, reposición y operación del programa que permita y garantice la renovabilidad de los recursos naturales renovables.
Lo anterior no excluyó la posibilidad de que puedan negociarse directamente o, en su lugar, expropiarse predios ubicados dentro de la zona de reserva forestal protectora —no en la franja de adecuación—, porque revistan especial importancia ecológica que amerite que su propiedad sea estatal.
CASO COOVITEL VS MINISTERIO DE AMBIENTE
Consejo de Estado. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad.: 25000-23-24-000-2011-00612-01(AP). Partes: Coovitel vs Invias y otros.
Este caso se originó cuando el Ministerio de Medio de Ambiente, mediante Resolución 557 de 2002 otorgó licencia ambiental al INVIAS para un proyecto denominado “mejoramiento de la carretera Avenida Boyacá por Autopista Sur- Girardot, sector Bosa (K5+200)- San Rafael (Girardot, K124+500) localizada en los Municipios de Soacha, Sibaté, Granada, Silvania, Fusagasugá, Girardot, Icononzo y Melgar”. Este cesionó los derechos a una Constructora.
En virtud de ello, mediante la Resolución nro. 2231 de 2008, CORTOLIMA le otorgó a la Constructora permiso “de ocupación de cauce del río Sumapaz, con el propósito de proceder a su reencauzamiento (sic) en el río Melgar, vereda Malachi, en el K91 de la vía Bogotá- Melgar, con la construcción de una cesión de gaviones de aproximadamente 250 metros de largo y una base de 2 metros con una altura de 3 metros, argumentando un supuesto peligro en que se veía expuesta la vía y para evitar la destrucción de la calzada”.
