La creación del Derecho opera por medio de una serie de procesos o actos determinados expresamente en cada sistema jurídico, y que son re- conocidos como tales por la sociedad,1 los cuales establecen cómo ciertas
prescripciones (normas) adquieren forma jurídica para —a diferencia de las normas de otros ordenamientos—, hacerse acreedoras de la garantía especial de aseguramiento2 con que les dota el poder público (concretado
en el Estado, una élite dominante o una sola persona, llámese rey, empe- rador o tirano).
La identifi cación de las normas que conforman al Derecho requiere, primero, de un proceso formal por el que la autoridad (la institución en- cargada a tales efectos) signa ciertas normas o prescripciones de conducta catalogándolas como jurídicas.3 Esto tiene como consecuencia la asigna-
ción de una garantía singular (la coacción), para el supuesto caso de su incumplimiento, lo cual reviste a dichas normas de validez en su sentido de efi cacia.4 Así las cosas, si el primer paso para la creación o producción
del Derecho es un acto o actos de naturaleza formal, ¿de dónde toma su sustancia, contenido o materia el Derecho?
El Derecho abreva, toma su materia de los otros sistemas normativos (la moral, la costumbre, los convencionalismos, las normas religiosas) y de su propia experiencia creadora e integradora (legislativa y jurispruden- cial, mismas que adelante estudiaremos).
Lo anterior se realiza a través de un proceso de incorporación de cier- tos valores, principios o consideraciones que por razones históricas, polí- ticas y sociales van adquiriendo un consenso que permite se signen como normas jurídicas y se hagan exigibles, ya no como meros requerimientos (morales, religiosos, convencionales, etc.), sino como requerimientos ju- rídicos, esto es y en su caso, coercibles.5
De acuerdo con lo que precede, la creación del Derecho se mani- fi esta como un fenómeno complejo constituido por varios procesos o ac-
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tos que hacen posible tanto su formalización y validación (identifi cación y declaración de sus normas), como la incorporación de los contenidos que se constituyen efectivamente en normas jurídicas. Gracias a este proceso de formalización-validación-incorporación, el Derecho adop- ta o adapta sus predicados o contenidos de otros sistemas normativos, así como de su propia experiencia, decantación y estudio. Esto último, refl ejado en la producción de normas, su interpretación, aplicación y aná- lisis.
El Derecho, por lo tanto, se concibe no como algo dado, ni como el resultado o la invención de un solo hombre ni de una sola sociedad, de un solo momento histórico o de un solo proceso legislativo o jurispruden- cial, es la obra de creación permanente que se realiza por un complejo entramado de actos y procesos complementarios, mismos que tienen ve- rifi cativo en un contexto histórico, político, económico y social determi- nado. Los que, obviamente, no pueden reducirse a la acción exclusiva de un legislador o a la deducción de un juez, o al criterio orientador de una jurisprudencia.
De tal guisa, para comprender cómo se crea y recrea el Derecho, es menester analizar los ya mencionados procesos y actos por los cuales se identifi can determinadas normas de conducta, dotándolas de juridicidad (validez), así como la manera en que al Derecho se incorporan, desincor- poran, confi rman o renuevan valores, principios, creencias, aspiracio- nes, necesidades u otros criterios y normas jurídicas, ya sea provenientes de otros sistemas normativos no jurídicos o de la experiencia legislativa, judicial y doctrinal del propio Derecho.
En la terminología tradicional, a los procedimientos y actos de for- malización-validación de las normas jurídicas se les conoce con el nom- bre de fuentes formales. Por su parte, a los contenidos normativos que se incorporan al sistema jurídico se les denomina fuentes materiales o reales del Derecho.6 Las primeras atienden a la producción del Derecho,
las segundas a su materia o sustancia, como enseguida veremos en detalle. (Cuadro 2.1.)
2.1.1 La doctrina clásica de las fuentes formales del Derecho
La doctrina clásica de las fuentes del Derecho es planteada originalmente por la Escuela Histórica7 para la cual el Derecho no debía codifi carse, al
menos no de forma apresurada ni como producto de una creación racional de los juristas; el Derecho, se decía, nace del espíritu del pueblo.8 Ése es
su origen.
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Es comprensible que para los historicistas el Derecho se presentara como una creación propia y exclusiva de cada nación, de cada pueblo. Viene a ser como su idioma, sus costumbres o su arte, no precisa ser codi- fi cado. En tal virtud, su estudio ha de emprenderse históricamente, cono- ciendo su evolución.9 Entonces, si el Derecho halla su fuente en el espíritu
de los pueblos, ¿qué signifi can las fuentes del Derecho para él?
Las fuentes son manifestaciones exteriores y artifi ciales del Derecho, las cuales poseen un carácter simplemente declarativo, pues la materia de las reglas jurídicas es ya vigente y preexistente en la conciencia popular.10
Es decir, que la doctrina clásica de las fuentes no es propiamente dicha una teoría de la creación del Derecho, sino de su identifi cación y declara- ción; el contenido del Derecho, su “fuente” antecede a sus “fuentes”.
Sin embargo, esta corriente de pensamiento jurídico no niega abso- lutamente el valor de las leyes declaradas por las fuentes. De hecho, su codifi cación sirve para que se aclaren los puntos oscuros y se precisen los límites a que se extiende la validez de la costumbre, otorgando así certeza y seguridad jurídicas.11 Como veremos, estos dos últimos valores son los
que mueven, en última instancia, la teoría tradicional de las fuentes. Entre los juristas, el concepto de “fuentes” es el generalmente acep- tado para referirse a los elementos constitutivos que son necesarios para la creación del Derecho; es decir, tanto a la formalización-validación que incorpora y distingue a las normas jurídicas, como a los contenidos que son materia de incorporación.
La doctrina tradicional en consideración clasifi ca en tres tipos las fuentes del Derecho: formales, reales o materiales e históricas.
CUADRO 2.1 LACREACIÓNDEL DERECHO
Consiste en el conjunto de procesos o actos determinados expresamen- te en cada sistema jurídico, reconocidos como tales por la sociedad, los cuales establecen cómo ciertas prescripciones (normas) adquieren forma jurídica para —a diferencia de las normas de otros ordenamientos— ha- cerse acreedoras de la garantía especial de aseguramiento (la coacción) con que les dota el poder público.
La creación del Derecho es un proceso de:
formalización-validación-incorporación de normas
Formalización: las jurídicas deben pasar por un proceso de creación se- ñalado en la ley.
Validación: las normas al convertirse en jurídicas son signadas, marca- das, validadas y por tanto se convierten en obligatorias jurídicamente y se garantizan por la coacción.
Incorporación: el Derecho en las normas jurídicas plasma sus costum- bres, intereses y/o valores superiores.
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Son fuentes formales todos aquellos procesos o actos a través de los cuales se identifi ca a las normas jurídicas dotándolas de juridicidad (va- lidez), es decir, de la protección especial que asegura su cumplimiento (la coacción).
Se entiende por fuentes reales o materiales todos aquellos conteni- dos normativos que constituyen la materia que se incorpora a las normas jurídicas, como valores o principios morales, aspiraciones o principios sociales, necesidades a satisfacer, criterios, costumbres, etcétera.12
Se consideran como fuentes históricas todos aquellos documentos o textos de Derecho positivo no vigente que fungen como inspiración o antecedente de la formalización del Derecho. Tal es el caso de las Cons- tituciones políticas que los Estados han tenido a lo largo de su vida; por ejemplo, en México nuestra Constitución vigente es la de 1917, pero se consideran fuentes históricas la Constitución Federal de los Estados Uni- dos Mexicanos de 1857 o de 1824, que aunque ya no estén vigentes, sí son normas inspiradoras u orientadoras acerca de lo que ha sido nuestra vida política y social.
Estas clasifi caciones doctrinales de las fuentes que toman en cuenta criterios teórico-metodológicos pueden cambiar, dependiendo del sistema jurídico de que se trate. Lo anterior, en virtud de que cada sistema jurí- dico en concreto especifi cará cuáles son sus fuentes formales, esto es, cuáles son los criterios de identifi cación-validación e incorporación de las normas a su sistema jurídico.
Asimismo, el ordenamiento jurídico de cada Estado determinará qué otros actos o procedimientos coadyuvarán en la creación o conformación del Derecho, por vía del estudio (a lo que se conoce como doctrina), la utilización de la experiencia jurídica y la interpretación de las normas jurí- dicas mismas (que suelen plasmarse en los llamados principios generales del Derecho o en la jurisprudencia, según veremos).
Otro aspecto digno de destacar en torno a lo anterior, es la jerarquía u orden de importancia que cada sistema jurídico otorga a sus distintas fuentes formales. Los sistemas jurídicos denominados de Derecho escrito como el mexicano, el español, el francés y prácticamente todos los sis- temas jurídicos de América Latina, dan a la ley o a la legislación el más importante sitio. En cambio, los sistemas de Derecho consuetudinario o common law, como el Derecho inglés y de Estados Unidos de Norteamé- rica, otorgan el lugar predominante a los llamados precedentes judiciales, que son las decisiones emitidas por los jueces.13
Junto a la idea de jerarquía a la que exclusivamente se ha plegado la ordenación de las fuentes debe sumarse la de competencia. La articula- ción entre unas y otras fuentes no está sujeta exclusivamente al lugar que ocupan en una pirámide de normas, sino a la materia y asuntos sobre los
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cuales pueden versar y ocuparse. Así, en los modernos Estados de Dere- cho, ciertas leyes jerárquicamente superiores no pueden actuar o imponer- se a otras menores porque carecen de competencia para regir una materia específi ca en un ámbito determinado de la vida social.
Por ejemplo, cuando los órganos legislativos de las entidades que com- ponen una federación (por ejemplo, México) tienen exclusividad compe- tencial sobre ciertas materias, sus leyes, no obstante gozar de un rango, en jerarquía, inferior a las leyes federales, se antepondrán a éstas, no en razón de su jerarquía, sino porque sólo a las locales corresponde —según la Constitución federal— la competencia de ocuparse de normar o regir ciertas materias específi cas. En consecuencia, la relación, entre sí, de las fuentes de Derecho atiende tanto a la jerarquía como a la competencia normativa.14 (Cuadro 2.2.)