7. Criterios para resolver los conflictos de competencias
7.2. Criterio cronológico
“Entre dos normas incompatibles prevalece la posterior en el tiempo”99
. Al respecto no parece existir dificultad interpretativa: basta con examinar cuándo han sido creadas las normas para tener certeza de cuál aplicar. Es pertinente decir que en el criterio analizado al enfrentarse dos normas con la misma fuerza jurídica en el ámbito del derecho administrativo, no opera el principio de favorabilidad del cual se sirve el derecho penal al imponer una sanción cuando existe acumulación de condenas o, por ejemplo, cuando en la ejecución de una pena surge una norma que aumenta la sanción a una conducta punitiva. En este caso se continúa aplicando la norma anterior, lo cual constituye una excepción a la regla general de que siempre se aplica la norma posterior aunque esta derogue la anterior.
En el caso español Ruiz Sanz explica que este concepto “se encuentra reconocido en el artículo 2.2º del Código civil español, cuando menciona que <<Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado>>”100
.
Criterio que permite definir qué norma aplicar en determinado momento, basta revisar la materia y la época en que se produce; cuestión distinta al contraponer normas que regulan una materia cuando una de ellas proviene del órgano que conserva el monopolio de la producción jurídica el Congreso de la República y la otra se crea en ejercicio de las facultades pro tempore de que se inviste al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley. Este
99 AUSIN, Txetxu, Entre la lógica y el derecho…, cit., p. 154 100
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acontecimiento repara por un recurso más complejo. Ruiz Sanz continúa diciendo:
Bobbio ha señalado, […] En el caso de los dos primeros [criterios] (jerárquico y cronológico) se prescinde de la materia regulada, mientras que la aplicación […] (el de especialidad) requiere hacer mención expresa a la materia regulada. Aunque su naturaleza no sea lógica, sirven para la interpretación y aplicación del Derecho; de acuerdo con Alchourron y Bulygin, tales reglas <<son prácticamente útiles, pero no son lógicamente válidas>>. Así pues, estas reglas generales tienen la virtualidad de proporcionar al sistema jurídico una cierta coherencia “derivada” o “restaurada”, ante la imposibilidad de garantizar una coherencia “originaria” que no admitiría la existencia de antinomias101.
La solución de antinomias, de acuerdo con la tesis de Bobbio, conlleva consecuencias distintas: unas aparentes o solubles y otras reales o insolubles. “… para las antinomias aparentes o solubles [existen soluciones] a partir de […] criterios intrasistématicos, mientras que las reales o insolubles serian aquellos casos en los que no se puede aplicar [los criterios empleados usualmente] […] ya sea por la ausencia de criterio o por un conflicto de [criterios]”102
. Según esta proposición, existen casos en los que el problema se resuelve acudiendo a las técnicas ya conocidas por el operador jurídico, en tanto que en otros la dificultad para la solución de normas en conflicto no encuentra una respuesta en los mecanismos tradicionales, cuyos métodos quedan al arbitrio del funcionario en la necesidad imperante de superar la tensión normativa. En la mayoría de los casos se opta por utilizar el criterio subjetivo unido al criterio objetivo para determinar la competencia.
En el evento de adoptar una resolución conveniente para las contradicciones reglamentarias o redundancias normativas, se realiza una interpretación sistemática, elaborando un análisis pormenorizado de las normas atinentes a la materia, donde parece prescindirse de los criterios expuestos en el problema
101
Ibíd.
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que atañe a nuestro estudio, en cuanto se refiere a dos normas enfrentadas que se encuentran en el mismo nivel jerárquico.
El aspecto que cobra importancia inicialmente, es el criterio subjetivo o la naturaleza jurídica del sujeto vigilado por el ente administrativo. Por lo tanto, ya no se atiende al grado de supremacía que ocupe la entidad pública, sino que se verifica la naturaleza que ostenta la persona jurídica de derecho privado y se procede a clasificarla en el ordenamiento jurídico, para luego plantear el desenvolvimiento principal de su objeto. En este caso, el análisis que se elabora casi abandona los criterios expuestos y revierte la atención al sujeto en estudio y la actividad que desarrolla para entrar a revisar los enunciados aplicables conforme a las competencias conferidas a las personas de derecho público que regulan el sector.
Observemos la aplicación del criterio planteado en el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la Superintendencia de Industria y Comercio y la Comisión Nacional de Televisión por el presunto incumplimiento de las condiciones impuestas a las sociedades Telmex Colombia S.A, y Teledinámica S.A., por la CNTV al permitir su integración mediante resolución No. 1071 del 4 de septiembre de 2008.
En comunicación del 11 de septiembre de 2007, las sociedades citadas informaron a la CNTV., sobre el proceso de integración que proyectaban realizar, el cual no fue objetado quedando sujeto a la prohibición de hacer efectivas las cláusulas de permanencia mínima ni de prórroga automática en los contratos con los suscriptores por el término de dos años contados a partir de la fecha en que se haga efectiva la operación de integración.
El 25 de febrero de 2010, es decir, al mes siguiente de haber vencido el plazo de transición previsto por la Ley 1340 de 2009, una usuaria del servicio de televisión formula queja a la Oficina de Regulación de la Competencia de la CNTV, por
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cobro injustificado de la cláusula de permanencia del contrato suscrito con TELMEX.
La CNTV “… en comunicación del 28 de enero de 2011 […] remitió a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), Grupo de Protección a la Competencia, el informe de incumplimiento a los condicionamientos impuestos por la CNTV a las sociedades TELMEX HOGAR S.A. (TELMEX COLOMBIA S.A.) y TELEDINAMICA S.A, considerando que conforme a lo establecido en la ley 1340 de 2009, era la Superintendencia la autoridad competente para adelantar la correspondiente indagación sobre dichos incumplimientos. Recibido el comunicado del 28 de enero de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio por medio de oficio No. 11-106241-0 del 8 de febrero de 2011 […], declaró su incompetencia para conocer del asunto, y se sustentó en el artículo 33 de la ley 1340 de 2009, inciso tercero, que dispuso… Las informaciones sobre proyectos de integración empresarial presentadas ante otras autoridades antes de finalizar el mismo término, serán tramitadas por la autoridad ante la que se radicó la solicitud. Con todo, antes de proferir la decisión, la autoridad respectiva oirá el concepto del Superintendente de Industria y Comercio.”103
.
La Sala de Consulta y Servicio Civil al emitir su decisión básicamente cita lo dispuesto en los artículos 4, y 5 de la Ley 182 de 1995, los cuales determinan el objeto y las funciones de la CNTV., en los siguientes términos:
Artículo 4. OBJETO. Corresponde a la Comisión Nacional de Televisión ejercer, en representación del Estado la titularidad y reserva del servicio público de televisión, dirigir la política de televisión, desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en relación con el servicio público de televisión de acuerdo a lo que determine la ley; regular el servicio de televisión, e intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio, con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, y evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley.
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Artículo 5. “FUNCIONES. En desarrollo de su objeto, corresponde a la Comisión Nacional de Televisión:
d) Investigar y sancionar a los operadores, concesionarios de espacios y contratistas de televisión por violación del régimen de protección de la competencia…” (…)
Al equiparar la norma citada, con lo expuesto en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, observamos que la autoridad para conocer de las prácticas restrictivas de la competencia es la Superintendencia de Industria y Comercio, por el encargo asignado por el legislador en el artículo 6 la cual expresa:
Artículo 6. AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCION DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.
PARAGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio”104
.
En cuanto al régimen sancionatorio por el incumplimiento en las instrucciones, órdenes y condiciones en la operación de integración empresarial, la misma Ley 1340 de 2009 en el artículo 25 entrega dicha competencia a la SIC para lo cual señala:
Así mismo, la ley 1340 de 2009 modificó parcialmente el régimen sancionatorio105 previsto para el incumplimiento de disposiciones en materia de competencia, que se encuentra establecido en el Título V de la misma ley 1340, señalando en el inciso primero del artículo 25, que la sanción se puede imponer “por violación de
104 Colombia. Congreso de la República. Ley 1340 de 2009, artículo 6. 105
Colombia. Gobierno Nacional. Decreto 2153 de 1992. artículo 4, numeral 15, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
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cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías” (…)106
.
La misma norma establece en el artículo 33 un periodo de transición de seis (6) meses contados a partir de su expedición, el 24 de julio de 2009, lo que significa que desde su vigencia las autoridades que hayan realizado el control previo de integraciones empresariales continuaran ejerciéndolo, inclusive las solicitudes recibidas durante este periodo. Y las que deban ser iniciadas desde el 24 de enero de 2010 serán remitidas a la Superintendencia de Industria y Comercio. Y conforme a la interpretación dada por la Alta Corporación, en lo referente a las investigaciones administrativas por incumplimiento en los condicionamientos incluidos en las operaciones administrativas autorizadas, serán de conocimiento de la SIC., desde el 24 de julio de 2009 fecha de entrada en vigencia de la ley.
Conforme al análisis efectuado por la Sala, llega a la conclusión de que la verificación del cumplimiento de las condiciones a las que se somete una operación de integración empresarial, es un acto administrativo sancionatorio especial, distinto al acto de autorización de control previo. “En el caso objeto de estudio, tratándose de un control posterior […] a partir del 24 de julio del 2009, fecha de entrada en vigencia de la ley 1340 del mismo año, los hechos que puedan indicar incumplimiento de las condiciones bajo las cuales se autorizó una operación de integración empresarial, deben ser conocidos por la Superintendencia de Industria y Comercio porque ella es la autoridad competente para determinar cuándo se incumplen dichas condiciones, de acuerdo con el artículo 13 de la ley 1340 en armonía con el artículo 6 de la misma ley”107 . 106 Radicación 11001-03-06-000-2011-00026-00(C)/2011…, cit. p.6. 107 Ibíd.
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De acuerdo a lo expuesto, se concluye que al realizar un análisis sistemático de las normas que regulan la protección de la competencia, las prácticas comerciales restrictivas y las integraciones empresariales, son actos que se encuentran bajo la órbita de control de la autoridad nacional designada por la ley más reciente; tal como se estableció en la Ley 1340 de 2009, que asignó esta función en la SIC; la cual, prevalece sobre las normas que anteceden su expedición, cuya competencia se distribuía en distintos órganos administrativos de manera excepcional. Aunque debemos advertir que, para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el criterio aquí utilizado no es determinante para todos los casos, cuando se trata de decidir la entidad administrativa que debe asumir la competencia para autorizar las integraciones empresariales o la explotación conjunta de empresas que actúan en diversos sectores de la economía como veremos más adelante.