Derecho como fuente de la regulación

Es absolutamente cierto que, “el derecho debe configurar el sistema económico. En efecto para lograr la promoción de la riqueza de las naciones es necesaria la juridificación de las leyes económicas, estableciendo el marco institucional (de libertad o sujeción) en el que las relaciones económicas deben moverse. No hay eficiencia económica posible sin instituciones fuertes y estables […] (tribunales, administración, fuerzas de orden público sistema de garantías y publicidad de los derechos entes reguladores, etc.)”176

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No podría concebirse la actividad económica sin reglas, restricciones e instituciones que controlen el mercado y a través de ellas, se ofrecen

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ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Principios de Derecho Público Económico. Modelo de Estado,

Gestión Pública, Regulación Económica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,

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alternativas que suplan las necesidades de la sociedad que por sí mismas el comercio de bienes y servicios no proporciona magnánimamente, la disyuntiva radica en el exceso de reglamentación que obstaculiza su flujo normal, el cual puede conducir a que en lugar de obtener efectos positivos para la economía las expectativas sean contrarias a los propósitos dificultando su eficiencia.

Desde este marco ha de considerarse que, la política y la regulación deben estar acordes con la innovación y el avance de la ciencia en el mercado, principalmente, en el campo tecnológico, con la creación de los nuevos dispositivos permiten a los usuarios agilizar sus negocios y actuar más cómodamente, sin necesidad de desplazarse de un lugar a otro v.g., realizar transacciones bancarias, inscripciones y pagos de los servicios públicos a través de aparatos electrónicos que combinan diferentes funciones. El servicio de telefonía anteriormente se regulaba de manera más elemental, en la actualidad los servicios de telecomunicaciones son supervisados por la Superintendencia de Industria y Comercio (numeral 36 del artículo 1 del Decreto 4886/2011), el servicio de televisión y radiodifusión es regulado por la Agencia Nacional de Televisión y el acceso a las redes de servicios de telecomunicaciones y telefonía celular es regulado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

Sabemos que en la actualidad, un solo artefacto reúne una serie de servicios de multimedia; internet, imágenes, datos, televisión, video, redes sociales, mediante el cual es posible realizar hasta transacciones financieras, configurando uno de los motivos por el cual se ha planteado por algunas organizaciones que la solución radica en centralizar su regulación en un ente que controle todos estos servicios que trae consigo la modernidad, instando a que la autoridad reguladora, sea una y realmente independiente de la incidencia del Gobierno Central en la gestión y las determinaciones que se adopten. No obstante, dados los múltiples servicios que envuelven las comunicaciones, se precisa de la repartición de competencias entre las autoridades destinadas, según las características del servicio y la especialidad.

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Frente a este respecto, en materia de telecomunicaciones, Alemania siendo centro de producción jurídica, ha obtenido un panorama confuso en el control sobre: “la televisión y los medios de comunicación son competencia allí exclusiva de los Lander, […] Es notable que en Alemania se haya renunciado a establecer una única autoridad de control del conjunto de las telecomunicaciones. En lo que concierne a la televisión cada uno de los Landers cuenta con autoridades independientes de regulación, […]. Se ocupan estas del control de los contenidos e incluso del buen funcionamiento del mercado audiovisual. Pero, junto a ellas, no se han establecido instancias de control sobre el sector multimedia, sino que se ha configurado la regulación atribuyéndola tanto a instancias federales como de los Lander […] o la protección de los datos personales están atribuidos a autoridades diferentes de las que se ocupan de la supervisión y del funcionamiento de los medios”177

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No se trata de implantar una distribución demasiado fragmentada de la regulación de una actividad económica, si el objetivo de la regulación es corregir las fallas del mercado, suplir sus carencias promover la competencia y evitar los posibles abusos contra los usuarios, el remedio para conciliar y optimizar la armonía entre la práctica empresarial, la reglamentación podría darse con la institución de agencias que se adscriban a una persona jurídica que coordine la regulación de una actividad en razón al objeto principal, minimizando la concurrencia competencial en un mismo ámbito, aunque esta se justifique en casos excepcionales.

Es indiscutible que la regulación está indisolublemente ligada a la policía administrativa, sin esta, sería inconcebible su ejercicio, es considerada el fundamento de su existencia, la regulación se produce de acuerdo a lo observado en la función de vigilancia que desarrolla la Administración y con base en ese poder expide actos administrativos y reglas de comportamiento.

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MUÑOZ MACHADO, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General

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La regulación impone múltiples reglas a los particulares, pero también debe ceñirse a sus procedimientos y límites fijados en distintas normas para no incurrir en excesos o extralimitación de funciones debe propender por la protección de los ciudadanos y el bienestar social, teniendo como resultado un abundante número de reglas que rigen la actividad particular, esto genera muchas de las veces confusiones inclusive a los mismos funcionarios de la Administración al aplicar determinada norma.

Al mantener tramites y procedimientos demasiado detallados pueden derivar en un control excesivo, en el derecho positivo entraña una repercusión que podría ocasionar retardo y descenso en la economía. Por un lado, surge la posibilidad de que las entidades encargadas de regular produzcan un despliegue fraccionado o reiterado de funciones; y por otra parte, el ejercicio del poder sancionatorio podría desencadenar en inseguridad jurídica. Por lo cual, es preciso que al elaborar reglamentos, estatutos y códigos, concurran expertos en cada disciplina, para que la regulación se adecue conforme se desenvuelve la actividad económica en un mercado determinado, entendiendo que las regulaciones se producen con posterioridad a las prácticas y corresponde a las instituciones gubernamentales ordenar y regular el mercado, frente a este respecto se ha señalado:

Tal multitud de normas, y muchos principios también a respetar, nos demuestran el interés y la importancia del Derecho para la Economía. Las instituciones políticas y jurídicas son condiciones previas del sistema económico, dependiente de ellas. Todas las operaciones empresariales de cierta envergadura requieren un detenido análisis del contexto jurídico para su adopción, y ni la ejecución de la política económica ni las concretas intervenciones administrativas pueden llevarse a cabo prescindiendo del marco constitucional y de la distribución de poderes y funciones entre las distintas autoridades políticas y administrativas…178

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Dependiendo de la eficiencia del mercado se adoptan las decisiones políticas y regulatorias, a su vez se analiza el comportamiento de la economía en espacios de tiempo a largo y mediano plazo con la intención de determinar si la política es acorde con el funcionamiento del mercado, para su examen, se acude a fórmulas, mediciones del mercado, porcentajes de participación, mercado accionario; es por esta razón que quienes están en el juego de la economía se interesan en conocer cuáles son las pautas, directrices, indicadores, parámetros y la información del mercado que interesa a comerciantes y usuarios.

Indefectiblemente debe existir la competencia en el modelo capitalista, pues de ella depende la reducción de los precios en los bienes y servicios, predominantemente, en los servicios públicos domiciliarios que son determinantes para obtener cierto nivel en la calidad de vida de las sociedades. Por ello, la competencia debe fundarse en la idoneidad, la sana y libre concurrencia de actores económicos y la cooperación que promueva la participación y la reciprocidad en beneficio común, parte de esto, se observa en el campo de “los operadores de telecomunicaciones cooperan entre sí. Sea obligatoria o voluntaria, esta cooperación es parte esencial de las nuevas telecomunicaciones plurales y diversas, es perfectamente compatible por la competencia de los distintos operadores por adquirir y mantener sus clientes. “El binomio “cooperación y competencia” está perfectamente integrado en la base cultural del sector. […] No cabe duda de que en este segmento la competencia es feroz [como la de la telefonía móvil se observa una positiva cooperación entre los operadores y proveedores de equipos en el sector, lo cual contribuye] a crear mercado, y que el abaratamiento de las terminales y de los servicios beneficia a todos, […] por eso también, la regulación que se les aplica puede ser ligera (light regulation)”179

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ARIÑO ORTIZ, Gaspar, citando a TERMES (dir.). Libro Blanco sobre el papel del Estado.

Principios de Derecho Público Económico. Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Fundación de estudios de regulación,

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Muchos Estados se han inclinado por adoptar ciertas características del modelo estadounidense ajustándolo a sus propios sistemas donde se erigen agencias o comisiones que regulan específicamente un sector con la intención cardinal de evitar las desenfrenadas arbitrariedades a las cuales son proclives los proveedores de servicios donde la competencia no funciona fluidamente; por otro lado, las condiciones que rigen inicialmente la actuación de los empresarios son modificadas o alteradas en su ejecución por las administraciones, lo cual genera desconfianza entre los agentes del mercado.