El acto administrativo de las Comisiones de regulación

El acto administrativo de las agencias de regulación se constituye en una gran fuente de regulación, sin embargo, se ha debatido en múltiples oportunidades sobre las facultades de reglamentación que desarrollan las comisiones de regulación en ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se apartaban de la función reglamentaria que se encarga a tales organismos y en otras oportunidades reconocen la función de reglamentación radicada en ellas.

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Es oportuno recordar que la actividad reglamentaria en nuestro sistema está en cabeza del Presidente de la República como titular constitucional de la potestad reglamentaria, según lo consagrado en el artículo 189 numeral 11 del texto superior171. No obstante, el legislador confiere como una de las funciones especiales de las comisiones de regulación, la descrita en el literal d) numeral 3, del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, que otorga a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la potestad de reglamentar la concesión de licencias en el servicio de telefonía y de formular las tarifas cobradas172. Es decir, el Congreso de la República como órgano que desarrolla el Estatuto Fundamental, faculta directamente a otro órgano de la Administración para reglamentar la ley.

Sin embargo, la Corte Constitucional entrando al siglo XXI exhibe un retroceso en la interpretación acerca de las funciones reglamentarias de las agencias de regulación al expresar que: “las comisiones no pueden asumir una función reglamentaria directa de los preceptos constitucionales ni pasar por alto su sujeción a la ley y a las disposiciones gubernamentales. [...] En suma el campo de regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas gubernamentales de las actividades de intervención y dirección técnica en materias que por involucrar intereses superiores no se pueden abandonar al libre juego del mercado”173

.

En una posición más armónica y consecuente la misma Corporación había expresado con anterioridad que: “el principio general es que la ley puede autorizar la delegación de cualquier función presidencial, sin que esa posibilidad esté restringida a aquellas que el primer mandatario ejecuta como suprema

171 _{“Colombia. Constitución Política, artículo 189. Corresponde al Presidente de la República}

como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

172 _{“Colombia. Congreso de la República. Ley 142 de 1994, artículo 74.3.d.Reglamentar la}

concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y de señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión”.

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Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-1162 de 2000 de 6 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo

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autoridad administrativa, razón por la cual esta Corte ha explícitamente reconocido que también son susceptibles de delegación las funciones en su calidad de jefe de gobierno”174

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Lo anterior, denota que en diferentes épocas los pronunciamientos de la Corte Constitucional no presentan uniformidad en el criterio frente a la capacidad para reglamentar a través de los actos de los entes reguladores, develando una retracción en la jurisprudencia desconociendo lo dispuesto por el legislador en el régimen de servicios públicos domiciliarios. La definición de políticas del artículo 370 Constitucional, es susceptible de delegación en un ente de menor jerarquía de la rama ejecutiva del poder público como las comisiones de regulación y pueden además colaborar en la preparación de la política que rija el sector correspondiente, al igual pueden ser sujetas de reformas o ajustes.

El alcance de los actos reglamentarios se amplía en tratándose de los asuntos objeto de regulación que consagra el numeral 19 del artículo 150 de la Carta en los cuales, el gobierno reglamenta sometiéndose al marco legal, para luego ejercer una función “puramente administrativa, y no le es posible modificar, derogar, ampliar ni restringir lo que el legislador haya dispuesto al sentar las bases generales que orientan la actividad estatal en la materia respectiva. El Presidente de la República apenas puede -y debe- concretar tales directrices, en su campo, que es el administrativo, pues el desarrollo de las leyes marco no le confiere atribuciones de legislador, con el objeto de adecuar las pautas generales a las variables circunstancias de la economía y al manejo de situaciones objeto de su decisión”175

. No obstante lo anterior, el gobierno en ocasiones poco inusitadas exhibe la tendencia a desbordar las facultades conferidas por el legislador al ejercer la potestad reglamentaria que debe ser

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Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-272 del 3 de junio de 1998, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero

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Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-428 del 4 de septiembre 1997 Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa

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atajada por el Consejo de Estado en ejercicio de los medios de control de legalidad al advertir sobre tales excesos.

La reglamentación se produce de distintos modos, podemos observar que el constituyente de 1991 permitió la posibilidad de que el Gobierno Nacional reglamentara directamente uno de los artículos del texto superior procurando introducir un modelo que respondiera a las necesidades sociales y a la pronta ejecución de los proyectos; por ello, se trasladaron facultades al poder ejecutivo, que antes se encontraban radicadas en el poder legislativo, como ocurría con la función de fomento de las empresas útiles o benéficas que reciben recursos a través de la facultad de la Administración para celebrar contratos de manera directa con ellas, siempre que se trate de actividades de interés público, lo cual se encuentra contemplado en el artículo 355 de la Constitución Política de 1991, artículo reglamentado por el Presidente de la República a través del Decreto 777 de 1992.

Dicha atribución residía en el Congreso de la República, la cual figuraba en el numeral 20 del artículo 76 de la Constitución Política de 1886. Esta es una muestra de las formas de reglamentación excepcional que confiere la Carta al Gobierno, sin que medie intervención del legislador, similar al proceso que se experimenta con la autorización que confiere el Congreso de la República a las agencias de regulación para regular exclusivamente aspectos técnicos dentro de los límites de su competencia, sin que medie intervención del Alto Gobierno. Volviendo a la prestación de servicios y el suministro de bienes, el sistema jurídico actual ha modificado la forma de intervención en los servicios pasando de un modelo proteccionista a un modelo de apertura económica, para lo cual fue necesaria la especialización en diversos sectores susceptibles de ser controlados por las agencias estatales.

Es abundante la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que ahora apunta en el mismo sentido, al señalar que la regulación

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administrativa es producida por distintos órganos del poder público en determinadas materias asignadas explícitamente en la Constitución Política, o por autorización del legislador con expresas limitaciones, la diferencia entre esta función reguladora con la potestad reglamentaria atribuida al Presidente de la República, radica en que las comisiones pueden ser pro tempore o para los casos que se establezcan en materias específicas y las del Jefe de Estado son permanentes, ejercidas por derecho propio sin que requiera de autorización adicional a la establecida en la norma superior.