En cuanto al periodo de volición, se observa que la Resolución que

impone la sanción se emitió el 2 de junio de 2010, sin que haya actuado ningún medio probato- rio o realizado ninguna otra dili- gencia que contribuyese a la in- vestigación y valoración de los hechos por la entidad empleado- ra en el procedimiento desde el 1 de marzo, fecha en la cual el im- pugnante presentó sus descargos, aparte del Dictamen N° 02-2010- /Z.R. XIII-AL de 3 de marzo de 2010, en el cual se evidencia no haber tenido en cuenta elemen- tos distintos a los descargos del impugnante.

6. De lo que se desprende que la in- acción de la entidad empleadora para imponer una sanción duran- te tan dilatado lapso puede ser vá- lidamente atribuida a su decisión de condonar la falta cometida y conservar vigente e inalterable el vínculo laboral que mantenía con el impugnante, más aún si continuo ejerciendo sus funcio- nes con normalidad.

7. En tal sentido, la Sala conside- ra que la trasgresión del princi- pio de inmediatez, la entidad em- pleadora carecía de legitimidad para imponer sanción alguna por los hechos imputados, al haber- se configurado el perdón y olvi- do de la falta presuntamente co- metida por sus inacción durante 5 meses, desde que tomara co- nocimiento de la falta, y más de 3 meses desde la fecha en que el

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impugnante realizó sus descargos hasta la fecha en la cual se le im- puso la sanción.

III. Sobre el principio de in- mediatez en la relaciones laborales con el Estado

En el Estado básicamente existen tres regímenes laborales, por un lado, existen trabajadores adscritos al régimen del TUO 728, el que re- gula las relaciones laborales de enti- dades técnicas con Indecopi, Sunarp, Conasec entre otras. En ese marco los derechos y obligaciones de estos empleados públicos son los de cual- quier trabajador de la actividad pri- vada, con la salvaguarda de que están por la Ley del Presupuesto y la nor- mativa específica.

De igual manera tenemos el régimen del Decreto Legislativo N° 276, que regula las relaciones jurídicas de los servidores que forman parte de la carrera administrativa, la cual está presente en gran parte de todas las entidades públicas, y finalmente te- nemos el régimen del Decreto Legis- lativo N° 1057, régimen de contrata- ción administrativa del Estado. Respecto al régimen público, el prin- cipio de inmediatez es un límite a la facultad sancionadora del empleador y su vulneración conduce a un despi- do incausado, o viceversa, si su ob- servancia va a conducir al despido fundado en causa justa.

Concordamos con lo decidido por el Tribunal, pues la finalidad primor- dial del principio de inmediatez es conferir seguridad jurídica en las re- laciones laborales, es decir, que las partes de la relación sepan si el ac- tuar del trabajador va a ser investiga- do o evaluado y posteriormente, de ser el caso, sancionado, o perdonado, el plazo no está enmarcado en horas, meses o días, determinándose caso por caso, en atención a cada supues- ta infracción y tomando en cuenta la proporcionalidad en los hechos co- metidos, pues sería materialmente

imposible que apenas se tome cono- cimiento de la infracción se decida la sanción, de manera “inmediata” ya que, como señala el tribunal, no se trata de hechos aislados, entre la fal- ta y la sanción, sino de una secuencia lógica de cognición la primera y otra de carácter volitivo.

Respecto al proceso de cognición, señala la doctrina, que estaría con- formado por todos los hechos que ocurren después de la comisión de la falta por el trabajador, si fuera en un solo acto o una sucesión de actos que den forma a la reiteración o al agra- vamiento del tipo de infracción. El tomar conocimiento de la misma significa descubrirla. En segundo lugar, debe calificar, esto es, encua- drar o definir la conducta descubier- ta como infracción tipificada por ley, susceptible de ser sancionada y, en tercer lugar, debe comunicarse a los órganos de control y de dirección de la empleadora que representan la ins- tancia facultada para tomar decisio- nes, ya que mientras el conocimiento de la falta permanezca en los niveles subalternos, no produce ningún efec- to para el cómputo de cualquier tér- mino que recaiga bajo la responsabi- lidad de la empresa.

Desde ese momento, en que se pro- duce el conocimiento pleno de la in- fracción. Comienza el proceso voli- tivo, que se refiere a la activación de los mecanismos decisorios del em- pleador para configurar su voluntad de despido, ya que este por esencia representa un acto unilateral de vo- luntad manifiesta o presunta del pa- trono. El inicio de este proceso está dado por la evaluación de la grave- dad de la falta y las repercusiones que casan al nivel de productividad y a las relaciones laborales existentes en la empresa y por el examen de los antecedentes del trabajador infractor

y la conducta desarrollada en el cen- tro de trabajo, para establecer si ex- cede los márgenes de confianza de- positadas en él. Con ese cuadro de perspectivas, la segunda etapa está dada por la toma de decisión que de- pende de la complejidad que tenga la organización, ya que mientras ma- yor sea esta, las instancias que de- berán intervenir en la solución de- berán ser más numerosas, por lo que el tiempo, para la aplicación efecti- va de la sanción se tendrá que dilatar necesariamente.

Entonces, la distancia que debe ha- ber entre dos procesos tendría que ser diversa, de acuerdo con la com- plejidad tanto en la infracción come- tida como de la organización empre- sarial, por lo que la mediación de la inmediatez resulta, en términos rela-

tivos, un tanto elástica(2)_.

Cabe mencionar que la aplicación del principio de inmediatez también debe extenderse su observancia en el caso de sanciones menores, como en el caso presente caso, que no fue un despido sino una suspensión, pues como principio resulta un elemento formal indispensable para una co- rrecta aplicación del procedimiento de despido tanto en la actividad pú- blica como en la privada.

Reflexión final

Si bien es cierto que este principio es uno sobre el cual la Judicatura ha tenido múltiples oportunidades para pronunciarse y establecer preceden-

te de observancia obligatoria(3)_{, res-}

pecto al régimen laboral privado, el Tribunal de modo propio, hace ex- tensiva su aplicación a todos los regí- menes que alberga la administración pública, justamente por principio se endiente aquello que informa en co- herencia de criterios al Derecho.

(2) AVALOS JARA, Oxal Víctor. Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte

Suprema. Grijley, Lima, 2008, p. 231.

G

I. Síntesis de la Resolución N° 1628-2012-SERVIR/TSC Primera Sala del Tribunal Nacional del Servicio Civil

1. Antecedentes de la Resolución a) La Sra. Josefina Ortiz Palomi- no con fecha 29-11-2011 solici- tó ante la Red Asistencial Sabo- gal del Seguro Social de Salud, en adelante, la Red asistencial Sabogal, el reintegro de los in- crementos remunerativos para el Sector Público otorgados en- tre los meses de julio de 1989 y agosto de 1992, mediante las si- guientes normas: Decreto Supre- mo N°s 103-88-EF, 220-88-EF, 005-89-EF, 007-89-EF, 008-89- EF, 021-89-EF, 044-89-EF, 062- 89-EF, 131-89-EF, 132-89-EF, 296-89-EF, 028-89-PCM, 008-90- EF, 041-90–EF, 069-90-EF, 179- 90-EF, 051-91-EF, 276-91-EF y por el Decreto Ley N° 25697, nor- mas que establecen básicamen- te incrementos de remuneración en compensación por el costo de vida, bonificación familiar, agui- naldo de fiestas patrias, etc. b) Mediante Resolución N° 840-

OADM-G-RAS-ESSALUD- 2011, notificada el 5 de enero de 2012, se declaró improcedente su solicitud señalando que los incre- mentos que se exigían no fueron pagados por la entidad en atención a tres (3) argumentos básicos: • La suscripción de convenios

colectivos en los años 1986 y 1987 con sus trabajadores co- locó al entonces Instituto Pe- ruano de Seguridad Social, en adelante IPSS, fuera del ámbi- to de aplicación de los incre- mentos materia de reclamo, ya que estos solo podrían ser otorgados a servidores no su- jetos a negociación colectiva.

• Los incrementos remunerati- vos reclamados no contaban con la debida autorización de la entonces Corporación Nacio- nal de Desarrollo, en adelante Conade, entidad encargada de regular las remuneraciones del IPSS, de conformidad con lo dispuesto en las leyes de pre- supuesto de los años 1988 a 1992.

• Los trabajadores del IPSS ya fueron beneficiados con el otorgamiento de los incremen- tos por compensación y de es- calas remunerativas dispues- tas por los Decretos Supremos N°s 109-90-PCM, 264-90-EF y 051-91-PCM y con los au- mentos similares aprobados por acuerdo de directorio emi- tidos por dicha entidad. c) Al no encontrase conforme con

la resolución citada la Sra. Jose- fina Ortiz Palomino, en adelante la impugnante, interpuso recur- so de apelación contra la resolu- ción emitida por la Jefatura de la Administración de la Red Asis- tencial, solicitando que se declare fundado su recurso impugnativo y, consecuentemente se revoque el acto administrativo contenido en la resolución N° 840-OADM- G-RAS-ESSALUD-2011.

2. Consideraciones del Tribunal del Servicio Civil para estimar la pretensión impugnatoria Mediante Resolución N° 1628-2012- SERVIR/TSC-Primera Sala, de fe- cha 21 de febrero de 2012, expedi- da en el Expediente N° 02460-2012- SERVIR/TSC, la primera sala del tri- bunal del servicio civil, declaró fun- dado el recurso de apelación inter- puesto por la impugnante, contra el acto administrativo contenido en

la Resolución N° 840-OADM-G- RAS-ESSALUD-2011 de fecha 16- 12-2011 emitida por la Jefatura de la Oficina de Administración de la Red Asistencial Sabogal del Seguro So- cial de Salud, que declaró improce- dente la solicitud de la impugnante, por considerar que carece de susten- to denegar el otorgamiento de los in- crementos remunerativos materia de controversia. Respalda su decisión en los siguientes argumentos:

a. De la aplicación de los conve- nios colectivos de los años 1986 y 1987

• Señala el tribunal que las nor- mas que establecen los bene- ficios exigidos por la impug- nante únicamente algunos preveían excepciones para su aplicación, limitación dada por los aumentos originados de negociación bilateral o de negociación colectiva, pero respecto al restante grupo de normas no se establecían res- tricciones que afectasen a la impugnante.

• De igual forma el Conve- nio Colectivo suscrito por el IPSSS y el Centro Único de Trabajadores del IPSS del 04-03-1986 fue declarado nulo, en mérito a lo estable- cido por el Tribunal Consti- tucional en reiteradas juris- prudencias que el convenio colectivo suscrito entre la par- tes, antes mencionadas se en- cuentra viciada de nulidad por contravenir el artículo 60 de la Constitución Políti- ca de 1979, dentro de cuya vi- gencia se celebra, así como el texto expreso de los artículos 44, 45 y 46 del Decreto Le-

gislativo N° 276(4)_{. Refuer-}

za sus fundamentos señalando

(4) Sentencia recaída en el Exp. N° 1689-2002-AA/TC, fundamento tercero, idéntico pronunciamiento contiene el Fundamento Tercero de las Sentencias recaídas en los Expedientes N° 1913-2002-AA/TC y 1149-2002-AA/TC entre otras.

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que la Administración Estatal debe realizar una interpreta- ción que excluya la arbitrarie- dad como pauta de conducta institucional.

b. De la presunta obligación de aprobación previa de la Conade

• Siendo el IPSS (ahora EsSalud) una institución au- tónoma y descentraliza- da, con personería jurídica de Derecho Público inter- no, comprendida en el ám- bito empresarial del Estado y sujeta a las directrices para las empresas estatales no fi- nancieras sobre las cuales la Conade ejercía funciones de supervisión y representación, pero las normas que autoriza- ban el incremento y las nor- mas presupuestales corres- pondientes a los años 1988 y 1992 no condicionan el otor- gamiento de incrementos a la aprobación de la Conade, por lo que carece de sustento de- negar el otorgamiento de los incrementos remunerativos materia de controversia por carecer de una aprobación previa que no era exigido por el ordenamiento jurídico vi- gente al momento de emitirse las normas que establecen ta- les beneficios.

c. Del otorgamiento de otros in- crementos legales y provenien- tes de la voluntad unilateral del empleador

• La entidad reconoce haber entregado incrementos re- munerativos autorizados por normas distintas a las que exige la impugnante, pero el Tribunal establece que estas mismas normas no eximen a EsSalud de cumplir con el pago de los incrementos re- clamados, careciendo de sus- tento legal la legislación en tal sentido.

II. La negociación colectiva en el Sector Público

1. En principio, el derecho consti- tucional a la negociación colec- tiva está claramente reconocido en el artículo 28 de la Constitu- ción vigente y en el Convenio N° 98 de la OIT sobre derecho de sindicación y negociación co- lectiva, ratificado por el Perú en 1963, a los trabajadores que prestan servicios a empleado- res privados y a las empresas del Estado y el artículo 42 reconoce solo los derechos de sindicación y huelga, no así el de negocia- ción colectiva a los servidores públicos (funcionarios y trabaja- dores), pero no es que no tengan o no puedan celebrar una nego- ciación colectiva, solo se tienen que someter a las restricciones y limitaciones de las normas pre-

supuestarias(5)_{. La Constitución}

de 1979 también regula los dere- chos colectivos, tanto en el Sec- tor Público y Privado, en el mis- mo sentido.

2. La restricción presupuestario vie- ne dada en los artículos 77 y 78 de la Constitución, normas relati- vas al presupuesto público, según las cuales el presupuesto asigna equitativamente los recursos pú- blicos y su proyecto debe estar efectivamente equilibrado, por lo que, las limitaciones presupuesta- rias derivadas de la Constitución deben ser cumplidas. Cabe men- cionar que la resolución comen- tada también analiza la posibili- dad jurídica y presupuestal del incremento solicitado estiman- do la Sala que la entidad deberá

realizar las acciones correspon- dientes para el abono a la impug- nante, de acuerdo con la disponi- bilidad presupuestaria.

3. Tal vez llegada la oportunidad el Tribunal pueda pronunciarse en forma general sobre la vali- dez de los convenios que se pue- dan celebrar estableciendo pautas reglamentarias, para de esta for- ma, desde la misma administra- ción, reducir los conflictos que generan las imperfecciones o de- ficiencias en la aplicación co- rrecta del binomio negociación colectiva-presupuesto que no ne- cesariamente tienen que estar divorciados.

III. Autorizaciones previas para incrementos remu- nerativos

1. Siguiendo el principio básico de legalidad que gobierna todo el actuar de la administración pú- blica, que establece como regla, que las autoridades administrati- vas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al Derecho dentro de las facultades que le es- tán atribuidas, definición no muy alejada de la normativa del régi- men laboral público, que de ma- nera muy similar al tenor de la ley de procedimiento administra- tivo general, señala que: los dere- chos y obligaciones que genera el servicio civil se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitu- ción Política, Leyes y Reglamen- tos, esto se refiere que todos los derechos y obligaciones se suje- tan única y exclusivamente a lo señalado en la ley, esto implica la

(5) Muestra de ello son los Convenios Colectivos aprobados mediante las Resoluciones de Alcaldía N° 182-2003-MDLP-ALC, N° 089-2004-MDLP-ALC y N° 053-2005-MDLP-ALC, que fueron re- conocidos por las Ordenanzas Municipales N° 013-2005-MDLP y N° 011-2006-MDLP. Que a tra- vés del artículo 2 de la Resolución Directoral N° 884-2000, del 2 de agosto de 2000, se resolvió que la jornada laboral de los trabajadores de la Municipalidad de La Perla era de 8:00 a 14:30 horas de forma ininterrumpida, cabe mencionar que mediante Expediente N° 03885-2010-PA/TC la Segun- da Sala del Tribunal Constitucional declaró infundado el recurso de agravio constitucional que tenía como fundamento el incumplimiento del mencionado Convenio Colectivo.

renuncia de los servidores a la li- bertad negativa consagrada en la Constitución (nadie está obliga- do a hacer lo que la ley no man- da, ni impedido de hacer lo que

esta no prohíbe)(6)_{, cuestión con-}

traria que es definida por el tri- bunal como arbitraria, pues no encuentra norma habilitante que exima el reintegro solicitada por la impugnante, por lo que juzga- mos certera la opinión del Ór- gano Colegiado. En conclusión puede resumirse en la siguien- te fórmula: “si la norma no esta- blece límites no hay que crearlos injustificadamente”.

2. Por lo que si en las normas que autorizaban los incrementos no se estipulaba requisito alguno, la administración no podía argu- mentar condicionamiento alguno adicional.

IV. La voluntad unilateral del empleador como elemento compensatorio en el otor- gamiento de reintegros

1. De muy antiguo en el Derecho existe la máxima que señala que

el deudor no puede establecer las condiciones para el pago de su obligación, pues este –de for- ma pedagógica– podría alegar el pago cuando quisiera. Trasladan- do este precepto a la administra- ción pública, concordamos con el Tribunal al señalar que el otorga- miento de incrementos autoriza- dos por la misma Red Asisten- cial Sabogal no justifica ni exime el pago oportuno de los adeudos, que en lugar de ahorros al fis- co, le va a acarrear la provisión de fondos, para el pago de intere- ses, que una vez actualizada ten- drá que abonar a la impugnante.

Reflexión final

La negociación colectiva es un dere- cho constitucional que a pesar de no estar reconocida expresamente como tal en la Constitución para los traba- jadores públicos, sí está reconocida

(6) QUISPE CHÁVEZ, Gustavo. Régimen Laboral de los trabajadores públicos. Gaceta Juridica, Lima, 2011, p. 16.

en la Convención N° 151 de la Or- ganización Internacional del Traba- jo, sobre relaciones de trabajo en el Sector Público, aprobado por nues- tro país, el cual establece, entre otras disposiciones, que deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación en- tre las autoridades públicas y las or- ganizaciones de empleados públicos, o cualquier otro procedimiento ade- cuado para la determinación de las condiciones de empleo. Y que si bien es cierto existen limitaciones como el artículo 44 del Decreto Legisla- tivo N° 276, al señalar restricciones de negociación respecto a incremen- tos remunerativos o que modifiquen el Sistema Único de Remuneracio- nes, pero siempre es posible acordar con la administración condiciones de trabajo adecuadas a las percibidas sin que esto signifique desacatar el or- den legal.

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