DE LOS TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y CONFIANZA
Hugo CARRASCO MENDOZA(*)En el presente artículo, el autor desarrolla el tratamiento legislativo y judi- cial de la categoría jurídica de “trabajadores de confianza”, evaluando con sentido crítico los alcances que tiene dicha figura frente a los derechos fun- damentales reconocidos en la Constitución y en los diferentes instrumentos internacionales.
Introducción
La presente reflexión tiene como objetivo ana- lizar el tratamiento que la legislación y la ju- risprudencia peruana, en este último caso fun- damentalmente del Tribunal Constitucional, brindan a los llamados trabajadores de direc- ción y de confianza a fin de constatar si en di- cho tratamiento se garantiza la vigencia y efi- cacia de los derechos fundamentales de estos trabajadores en el ámbito laboral.
La hipótesis de la cual parte la presente re- flexión es que, dada la configuración espe- cial de las relaciones laborales de los traba- jadores de dirección y confianza, sustentados en condiciones particulares que subjetiva- mente reconoce el empleador en ellos y que sustentan su contratación (o designación); la mayoría de ordenamientos reconoce la posibi- lidad de atenuar o incluso restringir para es- tos trabajadores, la aplicación de ciertos dere- chos y garantías que corresponden al resto de los trabajadores.
En consecuencia, la cuestión que intenta res- ponder esta reflexión es si esta restricción o atenuación alcanza a los llamados derechos
fundamentales y en todo caso, cuáles serían los límites y condiciones que deberían cum- plir estas intervenciones.
En nuestra opinión, la absolución de este cues- tionamiento nos permitirá contar con un pará- metro de evaluación del marco normativo in- terno y su coherencia con los postulados de un Estado social de Derecho.
Debemos hacer explícito que la pregunta for- mulada se plantea desde la perspectiva de un Estado social de Derecho; en el cual el Esta- do garantiza el respeto de los derechos funda- mentales en todos los ámbitos de la sociedad; incluyendo, por cierto, la esfera laboral. Desde esta perspectiva, el Estado asume un rol pro- motor que, superando la constatación de igual- dades formales, asume como tarea la construc- ción de las condiciones de equilibrio real que hagan posible la vigencia horizontal de los de- rechos fundamentales.
Para los fines de esta reflexión, partimos de una definición operativa de los derechos fun- damentales con el propósito de hacer explíci- to su imperatividad en las relaciones laborales y analizar la pertinencia de establecer limita- ciones o exclusiones cuando nos enfrentamos
a otros derechos que tengan igual na- turaleza o reconocimiento del marco jurídico vigente.
Seguidamente se hará un análisis de la configuración de las relaciones la- borales de los trabajadores de direc- ción y de confianza con el objeto de evidenciar los derechos y facultades del empleador que, a través de esta institución, se podrían estar resguar- dando y que podrían constituir los fundamentos para la aplicación res- trictiva de los derechos fundamenta- les de los trabajadores de dirección y de confianza.
Finalmente, a partir de los paráme- tros reconocidos en el análisis de los derechos fundamentales y su vigen- cia al interior de las relaciones la- borales de los trabajadores de con- fianza, evaluaremos la configuración específica del ordenamiento laboral peruano y de su coherencia con di- chos parámetros.
En nuestra opinión, este análisis po- sibilitará contar con elementos ob- jetivos que permitan responder a la cuestión que es objeto de la presen- te reflexión.
I. El concepto de trabajador de confianza y de dirección
1. Los trabajadores de confianza El artículo 43, segundo párrafo del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo N° 0003- 97-TR define al trabajador de con- fianza como: “(…) aquel que labora en contacto personal y directo con el empleador o los trabajadores de di- rección, teniendo acceso a secretos industriales , comerciales o profesio- nales y , en general a información de carácter reservado y a aquellas per- sonas cuyas opiniones o informes son presentados directamente al per- sonal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones em- presariales (…)”.
En lo que se refiere al tratamiento doctrinario de esta categoría laboral, Néstor De Buen señala que: “(…) El trabajo de confianza no es un trabajo especial sino una relación especial
entre el patrón y el trabajador, en
razón de las funciones que este de- sempeña (...). En rigor, los trabaja- dores de confianza son trabajadores con un mayor grado de responsabi- lidad en atención a la tarea que de- sempeñan y de alguna manera hacen
presente el interés del patrón (…)”(1).
Por su parte Barajas Montes de Oca define al trabajador de confianza como: “(…) La persona que por ra- zón de jerarquía, vinculación, leal- tad y naturaleza de la actividad que desarrolla al servicio de una empre- sa o patrono, adquiere representativi- dad y responsabilidad en el desem- peño de sus funciones, las mismas
que lo ligan de manera íntima al destino de esa empresa o a los inte- reses particulares de quien lo con- trata, en forma tal que sus actos me-
rezcan plena garantía y seguridad, y tenga su comportamiento laboral ple-
na aceptación (…)”(2).
Como puede apreciarse, ambos tra- tadistas construyen su concepto de trabajador de confianza a partir de la calidad del especial vínculo que une a estas dos partes laborales y no del puesto mismo o de las funciones que este desempeñe.
Efectivamente, en nuestra opinión, la calificación de un trabajador de con- fianza, en realidad no responde es- pecíficamente a la labor que este de- sempeña ni del puesto que ocupa en la empresa; sino más bien al tipo es- pecial de vinculación que lo une a su empleador; la cual se sustenta en un conjunto de atributos específicos que el empleador reconoce, de manera
personalísima, en un trabajador en particular; de la cual se deriva una expectativa de conducta que debiera ser satisfecha por este.
Una cuestión que resulta conveniente resaltar es que en este reconocimien- to de atributos tiene un innegable ca- rácter subjetivo; razón por la cual, la verificación de su surgimiento o subsistencia, difícilmente puede ser constatada por alguien ajeno al pro- pio empleador: Dicho de otro modo, en este supuesto las razones o causas que justifican la incorporación del trabajador dependen de una evalua- ción subjetiva del empleador; razón por la cual, al menos desde una pers- pectiva estrictamente lógica, la sub- sistencia de dicho vínculo también dependería de la pervivencia de ta- les razones.
De otro lado, una de las principales consecuencias que se originan de la especial configuración de esta rela- ción laboral es el surgimiento de una particular relación de proximidad fí- sica y emocional del trabajador con su empleador o con sus colaborado- res inmediatos; accediendo de esta manera a información que normal- mente resulta sensible para la empre- sa y cuya difusión podría perjudicar a esta.
Ciertamente que la admisión del tra- bajador al entorno inmediato del empleador o de sus representantes obedece a una ponderación de las ca- racterísticas personales de este (los cuales no necesariamente se encuen- tran referidas a las labores que este desempeña) como son su discreción, fidelidad y responsabilidad en la ges- tión de la información a la que este accede; las que, podríamos concluir, en este caso forman el contenido de la “confianza”.
(1) DE BUEN, Néstor. Derechos del trabajador de confianza. Cámara de Diputados, LVIII Legislatura - Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000, pp. 14 y 15.
(2) BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. Los contratos especiales de trabajo. [en línea], México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, Serie G. Estudios Doctrinales, N° 136, p. 142.
INFORME ESPECIAL
Cabe señalar que, si bien es cierto que el atributo de confiabilidad re- sulta exigible a cualquier empleado; en el caso de los trabajadores de con- fianza esta exigencia cobra particular importancia, toda vez que constitu- yen las principales razones que sus- tentan su acceso al puesto de trabajo, cuando no de su contratación. En ese sentido, podemos advertir que en este caso se produce una contrac- tualización de los atributos antes ex- puestos; razón por la cual la fideli- dad, el compromiso y la discreción se convierten en obligaciones prin- cipales del trabajador, cuya inob- servancia podría hacer imposible la continuidad de la relación laboral en- tre ambos sujetos.
Expuesta nuestra conceptualiza- ción de los trabajadores de confian- za, conviene retornar a la definición contenida en el segundo párrafo del artículo 43 del TUO de la LPCL. Al respecto puede advertirse que la norma citada contiene dos supues- tos al momento de definir a los tra- bajadores de confianza: En primer término considera a aquellos que la- boran en contacto personal y directo con el empleador o los trabajadores de dirección y por esta consideración tienen acceso a información sensi- ble para la empresa; es decir a quie- nes conceptualizamos propiamente como trabajadores de confianza. Pero a su vez, en el artículo cita- do se incluyen a aquellos trabajado- res que, con su opinión o informes, son presentados directamente al per- sonal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones de la empresa. En nuestra consideración, esta última inclusión resulta inade- cuada toda vez que, en realidad, en este segundo supuesto nos encontra- mos frente a un trabajador de alta es- pecialización que brinda servicios de asesoramiento (ciertamente dentro de una relación de subordinación) a la alta dirección de la empresa y cuya contratación no obedece a atributos
personalísimos que le hayan permi- tido acceder al entorno inmediato del empleador o empresa o tiene acce- so a información sensible de la em- presa; toda vez que, si así fuera, nos encontraríamos frente al primer su- puesto de la norma.
En consecuencia, tratándose de este segundo supuesto, no existiría ra- zón alguna para calificarlos como trabajadores de confianza y por tan- to, propiciarles la aplicación atenua- da de los derechos y garantías que el ordenamiento reconoce al resto de trabajadores.
2. Los trabajadores de dirección En lo que se refiere a los trabajadores de dirección, el artículo 43 del TUO de la LPCL señala que un trabajador de dirección es aquel que ejerce la representación general del emplea- dor frente a otros trabajadores o ter- ceros, lo sustituyen o comparten con aquellos funciones de administración y control de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resul- tado de la actividad empresarial. En ese sentido, es de apreciarse que estos trabajadores son responsables de la gestión de la empresa y, como es lógico de entender, han sido con- tratados por la especial pericia para este propósito que el empleador re- conoce en él. Asimismo, en la me- dida que este asume la posición del empleador, el ejercicio de sus funcio- nes supone una plena alineación a los intereses y expectativas del emplea- dor; al menos, al interior de la rela- ción laboral.
En ese sentido, el Tribunal Constitu- cional en el fundamento jurídico de la sentencia recaída en el Expedien- te N° 03501-2006-PA/TC ha señala- do: “Al respecto, el colegiado con- sidera que las particularidades del nacimiento de esta relación ‘acomo- darán’; es decir modularán; el ejer- cicio de los derechos y obligaciones de las partes; las cuales deberán so- meterse a las exigencias de la buena
fe. 2. La representatividad y respon- sabilidad en el desempeño de las fun- ciones que ejercen estos trabajadores
lo liga con el destino de la empresa y con los intereses particulares de quien lo contrata (…)” (el resalta-
do es nuestro).
Por las razones expuestas, conside- ramos que también en este caso el vínculo laboral se encuentra susten- tado en el reconocimiento por par- te del empleador de atributos que, a nuestro juicio, califican de manera especial a esta relación. Por un lado, la suficiente pericia para administrar exitosamente la empresa y en segun- do lugar, su ponderación para maxi- mizar los intereses personales de la empresa.
Siendo así, podemos concluir que en este supuesto también es posible re- conocer un acto de confianza en la decisión de contratar a este trabaja- dor. No obstante, esta confianza no deriva de las cualidades propias de la personalidad de este (fidelidad, dis- creción etc.); sino de su pericia y su ponderación para dirigir la empresa; aspectos cuya evaluación tienen un innegable componente de subjetivi- dad; pero pueden ser verificables. Por esta razón, al igual que en el caso de los trabajadores de confianza, al perderse el reconocimiento de la pe- ricia y ponderación del trabajador en cuestión, puede resultar inviable la continuidad de la relación laboral.
II. Los derechos fundamen- tales y su incidencia en la relación laboral
1. Los derechos fundamentales y su vinculatoriedad general Los derechos fundamentales constitu- yen el conjunto de libertades y facul- tades reconocidas por un determinado ordenamiento jurídico a todas las per- sonas y que encuentra su fundamento en la condición humana de estas y en la dignidad que de ella se deriva.
En tal sentido señala Sara Bermúdez que: “(…) si los derechos humanos son el modo histórico de concretar ciertas exigencias que garanticen al hombre una vida digna, parece que su determinación guarda relación con el modo de ser propio del hom-
bre (…)”(3).
Un aspecto que merece especial con- sideración es que, al derivarse de la condición humana y no de la ciuda- danía, la existencia de estos derechos precede al Estado y a todo su ordena- miento jurídico, incluyendo la propia constitución; sirviendo en realidad de límites a la actuación del poder estatal; cuyo papel se circunscribe al reconocimiento de su existencia y la garantía de su vigencia.
Al respecto Ferrajoli señala que: “Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que co- rresponden universalmente a ‘todos’ los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas, ciudadanos o
personas con capacidad de obrar”(4).
Lo expresado no significa descono- cer el problema de su vigencia en aquellos ordenamientos que no tie- nen recogidos positivamente ta- les derechos en su sistema norma- tivo o, que los releguen a un nivel infraconstitucional. En realidad, di- cha omisión no altera la naturaleza de tales derechos; antes, tan solo revela el grado de democratización de dichas sociedades.
2. Su vigencia entre particulares Ciertamente que definir los derechos fundamentales a partir de su recono- cimiento por el sistema jurídico; esto es, del Estado; de modo alguno sig- nifica reducir la eficacia de los mis- mos a las relaciones entre los par- ticulares con el Estado y que este último sea el único sujeto obligado a su cumplimiento.
Es verdad que históricamente, la noción de derechos fundamentales surge como límite al poder estatal,
propio del liberalismo clásico que, partiendo del presupuesto de la igual- dad formal de los ciudadanos san- cionada jurídicamente, constituirían condiciones suficientes para procu- rar la prosperidad y la justicia a tra- vés del mercado.
No obstante, en el seno de un Esta- do social que es consciente de las de- sigualdades reales o materiales entre los ciudadanos y en el que se pre- sentan situaciones de desequilibrio de poder, surge la preocupación por “limitar el poder” de aquellos suje- tos privados que, al igual que el Esta- do, ostentan una posición dominante. Surge así la noción de la oponibili- dad de los derechos fundamentales entre particulares y el rol garante del Estado del cumplimiento de estos. Efectivamente, desde el desarrollo jurisprudencial en torno a la eficacia de los derechos fundamentales ge- nerado por el Tribunal Constitucio- nal de la República Federal Alema- na en la década del sesenta, conocida como la doctrina del Drittwirkung se ha entendido que los derechos fun- damentales, que en principio son de- rechos subjetivos exigibles frente al Estado resultan además exigibles en las relaciones entre particulares; ám- bito en el cual, es posible que se pro- duzcan conductas y hechos lesivos de la dignidad humana.
Cabe señalar que la justificación de la eficacia horizontal entre particu- lares de los derechos fundamentales tiene un aspecto político, esto es la constatación fáctica de relaciones de desequilibrio de poder entre priva- dos que es necesario “racionalizar” y un aspecto jurídico; esto es, la re- cepción de tales derechos en normas de la mayor jerarquía y por tanto, de vinculación general.
En el caso del ordenamiento jurídi- co peruano la eficacia entre particu- lares de los derechos fundamentales se encuentra recogido en el artículo 38 de la Constitución vigente, el cual señala que: “(…) Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales,
así como de respetar, cumplir y de- fender la Constitución y el ordena-
miento jurídico de la Nación (…)”. Al respecto el Tribunal Constitucio- nal peruano ha señalado en el fun- damento 5 del Expediente N° 0976- 2001-AA/TC que: “Esta norma
(refiriéndose al artículo 38, antes citado) establece que la vinculato-
riedad de la Constitución se proyecta
erga omnes, no solo al ámbito de las
relaciones entre particulares y el Es- tado, sino que también a aquellas es- tablecidas entre particulares”.
3. Los derechos fundamentales como garantías institucionales Respecto a la estructura de los de- rechos fundamentales, es cierto que se configuran como derechos subje- tivos en la medida que aseguran el despliegue de un conjunto de facul- tades de las personas; las que pueden ser invocadas frente al Estado y el conjunto de la sociedad; no obstante, a su vez, los derechos fundamentales constituyen garantías instituciona- les que se traducen en normas obje- tivas que modulan el poder público; estableciendo límites a su ejercicio y verdaderas obligaciones de garantía y promoción que configuran las prin- cipales funciones estatales.
En ese sentido resulta claro lo se- ñalado por Luis Castillo Córdova, quien refiere que: “Los derechos fun- damentales no solo demandan abs- tenciones o que se respete el ámbito
(3) SERNA BERMÚDEZ, Pedro. Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones teóri-
cas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e información. Pamplona, Humana Iura,
4, 1994, p. 230.
INFORME ESPECIAL
de autonomía individual garantizado en su condición de derechos subjeti- vos, sino también verdaderos manda- tos de actuación y deberes de protec- ción especial de los poderes públicos
(…)”(5).
Sobre el particular debe tenerse pre- sente lo dispuesto por el artículo 43 de la Constitución vigente que defi- ne al Perú como una República de-
mocrática, social, independiente y
soberana. En ese sentido, el artículo 44 de la propia Constitución sancio- na que: “Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía na- cional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienes- tar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”.
Como es de apreciarse, la configu- ración de la cláusula social recogida en los artículos constitucionales an- tes citados, somete la actuación del Estado, en términos de fundamentos y finalidades, a los derechos funda- mentales, los cuales en consecuen- cia constituyen parámetros de eva- luación de la legalidad y legitimidad