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Primer número, 2007
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2007-10225
ISSN 1996-3076
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AÑO 7•NÚMERO 74•FEBRERO 2014
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SOLUCIONES LABORALES AÑO 7 / Nº 74
PRIMERA EDICIÓN 2014 3,640 EJEMPLARES
© GACETA JURÍDICA S.A. UNA PUBLICACIÓN DE
GACETA JURÍDICA S.A. / FEBRERO
SECTOR PRIVADO
EDITORIAL
Los incrementos remunerativos para los altos funcionarios públicos, necesidad de su medición y justificación para ello 7
NOTICIAS Y EVENTOS 9
TIPS 10
COMENTARIO LABORAL
Aplicación del principio laboral de primacía de la realidad ante los supuestos de desnaturalización
Luis Ricardo Valderrama Valderrama 13
INFORME ESPECIAL
El derecho al tiempo de refrigerio en la legislación peruana
Álvaro García Manrique 19
La vulneración de los derechos fundamentales en una relación de trabajo y sus mecanismos procesales de defensa
María Yrene García Flores 29
La vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones laborales de los trabajadores de dirección y confianza
Hugo Carrasco Mendoza 35
PROCESAL LABORAL
La ejecución judicial del laudo arbitral laboral
William W. Villacorta Corcuera 48
Límites a la competencia de los jueces según la Nueva Ley Procesal del Trabajo
INDICADORES LABORALES
1. Factor acumulado: tasa de interés legal laboral 105
2. Índice de precios al consumidor (IPC) 106
3. Índice de precios promedio mensual al por mayor a nivel nacional (IPM) 106
ECONOMÍA LABORAL
Reflexiones en torno a la contratación de trabajadores a tiempo parcial en España. Alternativas para la mejora de su pro- tección social
Francisco Trujillo Pons 58
SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
Comentarios al Plan Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo 2014-2017
Brucy Paredes Espinoza 68
SEGURIDAD SOCIAL
Reconocimiento de las enfermedades profesionales a la luz de la justicia constitucional y ordinaria
Luis Álvaro Gonzales Ramírez 76
Reflexiones sobre la implementación del nuevo Tribunal Administrativo Previsional (TAP)
Antony Martínez Trelles 83
COYUNTURA LABORAL
Participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa. Tratamiento y aspectos relevantes
Luis Álvaro Gonzales Ramírez 91
ENTREVISTA LABORAL
Comentario al Convenio sobre igualdad de remuneración de la OIT (Convenio N° 100)
Javier Arévalo Vela 98
“Queremos demostrar que a las empresas, sin descuidar sus niveles de competitividad y productividad, les conviene cumplir con sus obligaciones laborales”. Implementación progresiva de la Superintendencia
Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil)
TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO(*)
SECTOR PÚBLICO
4. Evolución de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2013-2014 106
5. Tasas de intereses bancarios - CTS 107
6. Escala de multas inspectivas del MTPE 107
7. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica 108
8. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica de buenos contribuyentes (AFE y UESP) 108
9. Apreciación de los conceptos remunerativos y no remunerativos 109
INFORME PRINCIPAL
Los principios del Derecho del empleo público según la Ley del Servicio Civil
Javier Arévalo Vela 113
INFORME ESPECIAL
Incidencia del principio de la debida motivación en sede administrativa. A propósito de la Resolución N° 00071-2014- Servir/TSC-Primera Sala
Luis Ricardo Valderrama Valderrama 120
Los funcionarios públicos en el Servicio Civil y en el Código Penal
Julio E. Haro Carranza 127
CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS
- Despido arbitrario en los contratos administrativos de servicios (CAS) 138
- Licencia por fallecimiento de familiares en el Sector Público 138
Equipo de investigación de Soluciones Laborales
DICTÁMENES DE LA AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
- La inmediatez en el procedimiento administrativo ante Servir 140
- Negociación colectiva y aumento remunerativo 143
LEGISLACIÓN
COMENTADA
GESTIÓN DE
RECURSOS HUMANOS
CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS
- Aplicación y tratamiento del régimen especial de las MYPE a un trabajador extranjero 149
- Análisis respecto a las diferencias entre intermediación y tercerización 150 Fiorella Tovalino Castro
INFORME PRINCIPAL
El reclutamiento y la selección de personal
Sara Campos Torres 155
LEGISLACIÓN COMENTADA
SOLUCIONES
LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOSHUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
SECTOR
PRIVADO
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
COMENT
ARIO LAB
ORAL
RESUMEN EJECUTIVOAPLICACIÓN DEL PRINCIPIO LABORAL DE PRIMACÍA
DE LA REALIDAD ANTE LOS SUPUESTOS
DE DESNATURALIZACIÓN
Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)En el presente artículo, el autor ha considerado pertinente desarrollar los principales supuestos de desnaturalización de algunos tipos contractuales y convencionales y los remedios existentes en la legislación laboral para neu-tralizar dichas acciones fraudulentas a favor de la contratación laboral de na-turaleza indeterminada. En ese sentido, el principio de primacía de la realidad cumple una labor protectora del trabajador, siendo de vital importancia su co-nocimiento para invocarlo ante la ocurrencia de infracciones sociolaborales. Introducción
El Derecho del Trabajo identifica como figu-ra contfigu-ractual principal el contfigu-rato de tfigu-rabajo de duración determinada. Esta preferencia se debe a que el pleno disfrute de los beneficios y protecciones que las normas laborales estable-cen se configura mejor en una relación con vo-cación de continuidad.
Empero, no en pocas ocasiones, por descono-cimiento o por un ánimo fraudulento, los em-pleadores han utilizado tipos contractuales di-versos a los contratos de trabajo de duración indeterminada, encubriendo actividades per-manentes y precarizando las condiciones de los trabajadores.
Ante ello, nuestro ordenamiento jurídico ha previsto un conjunto de remedios para invali-dar dichas contrataciones a efectos de respetar el núcleo esencial del derecho al trabajo que goza de consagración constitucional. A con-tinuación, analizaremos cuál es la naturaleza
jurídica de los contratos de trabajo, y poste-riormente determinaremos la importancia del principio de primacía de la realidad en aras de desmontar las formalidades en favor de los hechos.
I. Elementos esenciales de la rela-ción jurídica de naturaleza laboral
1. Generalidades
De acuerdo con la doctrina, el trabajo que es objeto de la disciplina del Derecho del Traba-jo no se identifica con toda actividad huma-na que exige esfuerzo. La modalidad especial de trabajo que regula nuestra normativa labo-ral se diferencia de otras formas de actividad en virtud de la función que representa y del ré-gimen bajo el que se realiza. Por ende, solo será materia de nuestro estudio aquel traba-jo que se hace libremente, con un fin produc-tivo, por cuenta ajena y bajo un régimen de dependencia.
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestría en la especialidad de Derecho del Tra-bajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales.
Por definición, un contrato de tra-bajo es un acuerdo bilateral, sina-lagmático y oneroso que “liga a una persona (trabajador) que pres-ta sus servicios a otra persona (em-pleador), que los retribuye, organiza
y dirige”(1). En ese orden de ideas,
la legislación laboral es enfática al mencionar en el artículo 4 del TUO del Decreto Legislativo N° 728 - Ley de Productividad y Competi-tividad Laboral, aprobado por D.S. N° 003-97-TR (en adelante LPCL), los elementos esenciales configura-dores del contenido mínimo que se debe estimar al celebrarse cualquier contrato de trabajo: (a) Prestación personal de servicios, (b) remunera-ción y (c) subordinaremunera-ción. A continua-ción, desarrollaremos estos elemen-tos con mayor precisión.
2. Prestación personal de servicios El objeto del contrato de trabajo es la actividad prestada por un trabaja-dor determinado. En ese sentido, el artículo 5 de la LPCL establece que los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en for-ma personal y directa solo por el tra-bajador como persona natural. De dicho texto legal, tal como
afir-ma Javier Neves Mujica(2),se pueden
desprender los siguientes aspectos: • El trabajador es una persona
natural: El trabajador siempre
será una persona natural, a dife-rencia del empleador que puede ser tanto una persona natural (v. gr. los negocios pequeños y familia-res) como una persona jurídica (bajo cualquier forma asociativa, con fin o sin fin de lucro). Esta característica también lo
di-ferencia de los deudores de tra-bajo en orden a un contrato civil (contrato de locación de servicios y de obra). De ese modo, el lo-cador y el contratista pueden ser personas naturales o jurídi-cas, v. gr. las firmas profesiona-les o las empresas constructoras.
• Prestación personal y directa
del servicio: El trabajador, en
ca-lidad de persona natural concreta, debe ejecutar la prestación com-prometida de manera personal; es decir, no debe contar con la asistencia de dependientes. Tam-bién se descarta que el trabajador transfiera su actividad en todo o en parte a un tercero.
Sin embargo, se admite por ex-cepción que el trabajador sea asistido por familiares directos dependientes. Por consiguiente, de lo expuesto con anterioridad, puede afirmarse que si el trabaja-dor se incapacita para el cumpli-miento de su actividad (de modo total o parcial), la relación la-boral se suspende o se extingue de acuerdo a lo dispuesto por la LPCL en sus artículos 12 y 16. 3. Remuneración
Los contratos de trabajo, al igual que los contratos de locación de servicios y de obra, los de agencia, comisión y corretaje, se ocupan de trabajos productivos por cuenta ajena, lo que quiere decir que la persona que va a ser beneficiaria del servicio o se con-vierte en propietario de la obra pro-ducida o se encuentra en la obliga-ción de otorgar una retribuobliga-ción como pago por estas labores.
En el caso de los contratos de traba-jo, esta retribución recibe el nombre de remuneración y debe cumplir con los requisitos establecidos en el ar-tículo 6 la LPCL, el cual señala que constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquie-ra sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición.
En virtud de esta disposición, cabe analizar las siguientes características: • Carácter contraprestativo de la
remuneración: Por regla
gene-ral, el pago que se otorga al tra-bajador es originado por la pues-ta a disposición de su actividad, siendo el empleador el que asu-me el riesgo del trabajo.
No obstante, este elemento no es absoluto pues la legislación labo-ral regula supuestos en que a pe-sar de la inactividad temporal del trabajador no se suspende el pago de la remuneración, v. gr. la licen-cia por enfermedad o el descan-so vacacional. Esta circunstancia es conocida como suspensión im-perfecta, pues se mantiene la rela-ción laboral a pesar de que una de las prestaciones no se haga efecti-va por un tiempo determinado. Asimismo, existen montos
con-siderados remunerativos por ley que no tienen una explicación contraprestativa, como es el caso de las gratificaciones por fiestas patrias y navidad, las cuales se justifican por su función social. • Modalidades de pago de la
re-muneración y su libre disposi-ción: De acuerdo con la norma
bajo comentario, el pago puede hacerse en dinero o en especie. Si bien no hay un criterio mani-fiesto que nos permita determi-nar la proporción que debe guar-dar cada uno, la norma fija con precisión que este ingreso sea de libre disposición del trabaja-dor. Por ende, y de conformidad con el Convenio N° 95 de la Or-ganización Internacional del Tra-bajo, el bien principal debe ser dinerario, condicionándose la en-trega de bienes a que sirvan para
(1) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Derecho del Trabajo, 17a edición,
Civitas, Madrid, 1999, p. 55.
(2) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2009, p. 33.
COMENTARIO LABORAL
el consumo del trabajador o que tengan la virtualidad de ser ven-didos sin dificultad en el merca-do, a un precio equivalente a la
suma adeudada(3).
La unidad de cálculo de la remu-neración puede adoptar dos for-mas: a) En función del tiempo, y b) en función de las unidades o piezas producidas. La forma más común, reconocida expresamen-te por el artículo 8 de la LPCL, es aquella que utiliza como factor de medición los meses, los días y las horas de trabajo. A diferencia de este caso, los destajeros y co-misionistas reciben su remunera-ción en funremunera-ción de su rendimien-to, sin que esto signifique que la base del contrato sea el resulta-do y no la actividad. Cabe preci-sar que también puede pactarse una forma mixta de cálculo de la remuneración.
4. Subordinación
Se puede definir la subordinación como aquel vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor de trabajo, por medio del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla. De acuerdo con la perspectiva de cada una de las partes de la relación laboral, se pue-de pue-decir que se presenta el binomio sujeción-dirección.
La LPCL regula en su artículo 9 di-cho atributo, señalando que por la su-bordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su em-pleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labo-res, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancio-nar disciplisancio-nariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. En la opinión de Jorge Toyama
Miyagusuku(4), la subordinación es
el elemento determinante para es-tablecer la existencia de un vínculo
laboral, ya que constituye el matiz distintivo entre un contrato de trabajo y un contrato de locación de servicios. De ese modo, la subordinación o de-pendencia consiste en el sometimien-to del trabajador al poder de organiza-ción y disciplina del empresario. En razón de la subordinación el em-pleador cuenta con un conjunto de facultades, las cuales le permiten di-rigir, fiscalizar y sancionar. En resu-midas cuentas, esta potestad se ex-terioriza en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, entre-ga de uniformes, existencia de docu-mentos que demuestren la sujeción del trabajador a las directrices impar-tidas por la empresa, la imposición de sanciones disciplinarias, comuni-caciones indicando el lugar y horario de trabajo, entre otras.
II. Desnaturalización y pri-macía de la realidad
1. Nociones generales
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espa-ñola, “desnaturalizar” significa alte-rar las propiedades o condiciones de algo, desvirtuarlo. Es decir, un hecho se desnaturaliza desde el momen-to en que se trasmomen-toca su sustancia, su realidad íntima que la determi-na y distingue de otras entidades. En el ámbito del Derecho del Traba-jo, la desnaturalización se constituye a partir de la simulación de la rela-ción de trabajo mediante la utiliza-ción fraudulenta de figuras civiles y comerciales. Igualmente, esto se pre-senta en el caso de que el empleador
utilice distintos tipos laborales (mo-dalidades formativas, contratos suje-tos a modalidad, contrasuje-tos parciales, etc.) con la finalidad de ocultar una relación laboral de duración indeter-minada, evitando así asumir mayores costos laborales.
Al respecto, uno de los principios más reconocidos por la doctrina, la jurisprudencia y la legislación de cada país es el principio de primacía de la realidad, según el cual prima siempre la verdad de los hechos so-bre la apariencia o por encima de los acuerdos formales convenidos. Ante un desajuste entre lo real y la forma-lidad impuesta por las partes, se les da prioridad a los hechos, los cuales deben ser probados. Este principio otorga una protección al trabajador quien, como parte sujeta a la potestad del empleador, se encuentra en una posición vulnerable. En consecuen-cia, opera desactivando las formas fraudulentas con las que se simula el contrato de trabajo, reconociendo la realidad subyacente en beneficio del trabajador.
Cabe acotar que dentro de los su-puestos de desnaturalización, el de simulación o fraude a la ley tiene la ventaja de abarcar aquellas casos que, a pesar de no encontrarse espe-cificados en la legislación respectiva, claramente eluden la regulación legí-timamente aplicable al hecho (ley defraudada), supliéndolo por las nor-mas dispuestas para los contratos ci-viles, las modalidades formativas o de duración determinada (ley de
co-bertura)(5). De ese modo, será tarea
de los jueces puntualizar las situacio-nes particulares donde con certeza puede constatarse un fraude a la ley.
(3) Ibídem, p. 40.
(4) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajos y otras instituciones del Derecho
La-boral. Lima, Gaceta Jurídica, 2008, pp. 50-51.
(5) El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido como criterio principal para desenmascarar casos de encubrimiento de labores permanentes el principio de causalidad. En vir-tud de él, la duración del vínculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio origen, verificándose si la causa, el objeto y la naturaleza del servicio que se requiere contratar co-rresponden a actividades ordinarias y permanentes (STC Exp. N° 1397-2001-AA/TC, STC Exp. N° 1874-2002-AA/TC).
2. Desnaturalización de los con-tratos de locación de servicios y de obra
El contrato de locación de servicios es aquel en que el prestador –deno-minado locador– se obliga, sin estar subordinado al acreedor o comiten-te, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determina-do, a cambio de una retribución (ar-tículo 1764 del Código Civil). A su vez, el contrato de obra consiste en un pacto oneroso por medio del cual el prestador –denominado contratis-ta– se obliga a hacer una obra deter-minada y el comitente a pagarle una retribución (artículo 1761 del Códi-go Civil).
Ambos contratos civiles resultan muy afines a los contratos de traba-jo, pues exigen la puesta en marcha de una actividad y el pago de una retribución. Sin embargo, existen diferencias sustanciales que deben determinarse para saber en qué si-tuaciones se aplicaría el principio de primacía de realidad, dándole prio-ridad al contrato de trabajo de du-ración indeterminada. Podemos re-sumir estas diferencias del siguiente modo:
• En ambos contratos civiles no existe el elemento de subordi-nación, por lo que toda activi-dad se realiza en un régimen de independencia. De esa ma-nera, el prestador no recibe di-rectrices para la ejecución de las labores, ni tampoco está su-peditado a un horario de traba-jo, siendo su única obligación cumplir con lo dispuesto en el contrato.
• A diferencia de los contratos de trabajo, en el contrato de loca-ción de servicios es posible que el prestador (locador) cuente con auxiliares y sustitutos. En el con-trato de obra ocurre esto de forma más radical, pues el contratista puede subcontratar la realización de la obra, parcial o íntegramente,
en este último caso con autoriza-ción del comitente.
• El plazo máximo del contrato de locación de servicios es de seis (6) años, si se trata de servicios profesionales, y de tres (3) años en el caso de otra clase de servi-cios. Si se pacta un plazo mayor, el límite máximo indicado solo puede invocarse por el locador. A diferencia de ellos, los con-tratos de trabajo pueden ser de-terminados (los cuales solo pue-den ser pactados por escrito) o
indeterminados (que no necesita de una formalidad especial). 3. Desnaturalización de las
moda-lidades formativas laborales Una modalidad formativa laboral es un tipo especial de vínculo jurídi-co realizado a través de un jurídi- conve-nio y cuya finalidad es la formación teórico-práctica en aras de una ade-cuada cualificación profesional, tal como lo establece la Ley N° 28518 (Ley de modalidades formativas laborales).
En cuanto a su naturaleza jurídica, re-sulta importante manifestar que a di-ferencia del modelo clásico de apren-dizaje, la visión actual sobre las modalidades formativas potencia la formación “en” el puesto de trabajo por encima de la capacitación “para”
el puesto(6). Por tal motivo, a pesar de
que la misma ley intente deslabora-lizar las modalidades formativas al expresar en su artículo 3 que tales
modalidades no se encuentran suje-tas a la normativa laboral vigente, en aplicación del principio de primacía de la realidad puede confirmarse la presencia de los tres elementos esen-ciales de toda relación laboral (en es-pecial para el caso del aprendizaje y la práctica profesional): a) Trabajo personal, b) remuneración (encubier-to bajo la forma de una subvención económica), y c) subordinación.
(6) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Relaciones de trabajo especiales: el caso de las modalidades forma-tivas”. En: KURCZYN, Patricia (coord.). Evolución y tendencias recientes del Derecho del
Traba-jo y de la seguridad social en América. México D. F., Instituto de investigaciones jurídicas-UNAM,
2006, p. 467.
CUADRO N° 1
MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES
TIPOS DEFINICIÓN
Aprendizaje
Es aquel en que la formación profesional se adquiere predominantemente por la efectiva prestación de servicios en las instalaciones de la empresa (apren-dizaje con predominio en la empresa) o que implica la posibilidad de poner en práctica conocimientos adquiridos en instituciones de educación superior (aprendizaje con predominio del Centro de Formación Profesional).
Práctica profesional
Es similar al aprendizaje con predominio del Centro de Formación Profesional, con la única diferencia que el beneficiario debe haber culminado con sus estu-dios superiores (egresado o bachiller).
Capacitación Laboral Juvenil
Capacitación en la realización de labores estrictamente técnicas a aquellos jóvenes de entre 16 y 23 años de edad que no cuentan con estudios superiores culminados.
Pasantía
Permite que los alumnos de los últimos años de educación secundaria se in-serten de manera progresiva en el mercado laboral. También está referida a los intercambios o estadías en otro centro de formación a favor de los profesores.
De la actualización para la reinserción laboral
Esta modalidad está dirigida a las personas desempleadas mayores de 45 años de edad en búsqueda de su posterior reinserción en el mercado laboral actual.
COMENTARIO LABORAL
Sin desmerecer este alcance, convie-ne incidir que el legislador ha opta-do por fijar una serie de supuestos en que se manifiesta la desnaturaliza-ción de las modalidades formativas, las cuales son:
• Por incumplimiento de la forma-lidad prescrita para la suscripción del convenio.
• Por desvirtuar el objeto formati-vo del convenio. Concretamente, por la falta de capacitación en la ocupación específica y/o el desa-rrollo de actividades del benefi-ciario ajenas a la de los estudios técnicos o profesionales estable-cidos en el convenio.
• Por superar la duración máxima establecida por el convenio (o de su prórroga) o por la ley.
• Por incluir en esta modalidad personas que mantengan relación laboral con la empresa, directa o indirectamente. Esto no ocurre si el beneficiado por el convenio desempeña labor diferente. • Por falsear la documentación
en-tregada a la Autoridad Adminis-trativa de Trabajo (AAT) para acogerse a los beneficios estable-cidos por la ley o su reglamento. • Por simulación o fraude a la ley. • El exceso de los porcentajes
limi-tativos correspondientes. En todos los casos bajo análisis, el le-gislador peruano ha tenido a bien fijar la imposición de una sanción pecu-niaria o multa (artículo 53 de la Ley N° 28518). Además, aplica para to-dos los casos un remedio cuyo alcan-ce es congruente con el principio de la primacía de realidad; es decir, una sanción de invalidez del acto de encu-brimiento o falsificación perpetrado por la empresa –como responsable de la formación de los beneficiados bajo las modalidades formativas–, operan-do automáticamente así la transfor-mación de la relación jurídica indica-da en una relación laboral común.
4. Desnaturalización de los con-tratos de trabajo sujetos a mo-dalidad
Los contratos sujetos a modalidad tienen como objeto aquellas activi-dades que cumplen con los tres ele-mentos esenciales de una relación jurídica laboral. Sin embargo, a di-ferencia de los contratos de duración indeterminada, su utilidad estriba en su adecuación funcional para regular –tal como apunta el artículo 53 de la LPCL– aquellas labores que ameritan una vigencia determinada, sea por la presencia de necesidades circunstan-ciales (por requerimientos del merca-do o exigencias productivas de la em-presa), transitorias (por la naturaleza
temporal o accidental del servicio u obra) o permanentes pero con perio-dos de inactividad (actividades inter-mitentes o de temporada).
Debido a su excepcionalidad, los contratos sujetos a modalidad deben adecuarse a determinadas exigencias formales tales como: a) La escritura-ción, pues deberán constar por escri-to y por triplicado, consignándose en forma expresa su duración, las causas objetivas determinantes de la contra-tación y las demás condiciones de la relación laboral; y b) la comunicación a la Autoridad Administrativa de Tra-bajo, dentro del plazo de quince días naturales de su celebración para efec-tos de conocimiento y registro.
CUADRO N° 2
PRINCIPALES CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD
CLASES DEFINICIÓN
De naturaleza temporal
Por inicio de nueva actividad
Es aquel que se celebra motivado por la constitución de la em-presa, el inicio de la actividad productiva, la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes.
Por necesidades de mercado
Es aquel que se celebra con el objeto de atender incrementos co-yunturales de la producción, originados por variaciones sustancia-les de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente.
Por reconvención empresarial
Es el que se celebra debido a la sustitución, ampliación o modifica-ción de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y proce-dimientos productivos y administrativos.
De naturaleza accidental
Ocasional Es aquel que se celebra con el objeto de atender necesidades tran-sitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo.
De suplencia
Es el celebrado con la finalidad de sustituir a un trabajador estable, cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada prevista en los dispositivos legales y convencionales vigentes.
De emergencia Es el que se celebre para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor.
Para obra o servicio
Para obra deter-minada o servicio específico
Es aquel celebrado para la realización de una obra o servicio pre-viamente establecido y de duración determinada.
Intermitente Es el que se celebra para cubrir las necesidades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas.
De temporada
Es el que se celebra con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en función de la naturaleza de la actividad productiva.
La enumeración taxativa o cerrada de los tipos de contratos de trabajo sujetos a modalidad (Cuadro N° 2) tiene como fin evitar su aplicación fuera de los cauces señalados por la LPCL que puedan desvirtuar su natu-raleza excepcional. Por consiguiente, las causales que determinan la des-naturalización de estos contratos son: • Por el cumplimiento del plazo o
condición resolutoria: De acuer-do con la complejidad de cada caso, se pueden presentar ciertos escenarios en que procede dicha desnaturalización, los cuales son regulados en los incisos a), b) y c) del artículo 77 de la LPCL (Cua-dro N° 3):
- Si el trabajador continúa labo-rando supelabo-rando el plazo esti-pulado en el contrato sujeto a modalidad.
- Si el trabajador continúa sus labores a pesar de que las pró-rrogas pactadas bajo una mis-ma modalidad superan la du-ración máxima específica señalada por ley.
- Si el trabajador prosigue tra-bajando por más de cinco años, a pesar de que celebra contratos sucesivos bajo di-versas modalidades de dura-ción fija.
- Si el trabajador continúa pres-tando servicios efectivos, lue-go de concluida la obra ma-teria del contrato, sin mediar renovación.
- Si el trabajador suplente, a pesar de la no reincorpora-ción del trabajador titular a su puesto de trabajo, continúa sus labores después de la fe-cha del vencimiento del tér-mino legal o convencional del contrato.
• Por la existencia de simula-ción o fraude a las normas de la LPCL.
CUADRO N° 3
DURACIÓN DE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD
TIPOS DURACIÓN MÁXIMA
Contratación bajo una modalidad
De naturaleza temporal
Por inicio de nueva actividad 3 años
Por necesidades de mercado 5 años
Por reconvención empresarial 2 años
De naturaleza accidental
Ocasional 6 meses
De suplencia Retorno del titular
De emergencia Culminación de la emergencia
Para obra o servicio
Para obra determinada o servicio
específico Fin de obra o servicio (8 años)
Intermitente Sin plazo
De temporada Sin plazo
Contratación bajo varias modalidades
Podrán celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador diversos contratos en las distintas
moda-lidades. 5 años
Para concluir, ante la presentación de determinados casos en que el em-pleador abusivamente aplica un régi-men a plazo fijo para regular relacio-nes laborales de carácter permanente, la LPCL preceptúa la desnaturaliza-ción de los contratos sujetos a moda-lidad, sancionándolos con invalidez –que no admite ninguna prueba en
contrario por parte del empleador(7)–
y transformándolos automáticamen-te en uno de duración indeautomáticamen-terminada.
Conclusiones
• El contrato de trabajo se carac-teriza por ser un acuerdo bilate-ral, sinalagmático y oneroso que vincula a una persona (trabaja-dor) que presta sus servicios a otra persona (empleador), que los retribuye, organiza y dirige. • Como elementos esenciales
con-figuradores del contenido mínimo
que se debe estimar al celebrarse cualquier contrato de trabajo te-nemos: (a) La prestación perso-nal de servicios, (b) la remunera-ción, y (c) la subordinación. • El examen de estos
elemen-tos es muy importante, pues en la práctica se suscriben una se-rie de contratos o convenios con la finalidad de ocultar una relación laboral de carácter indeterminado.
• Ante la posibilidad de un ejerci-cio abusivo de estas figuras que precarizan más las relaciones de trabajo, el legislador ha estable-cido la aplicación del principio de primacía de la realidad al pre-sentarse una causal de desnatura-lización, valorando los indicios de laboralidad de la relación sub-sistente y dando preferencia a la continuidad por encima de un ré-gimen temporal.
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
INFORME ESPECIAL
RESUMEN EJECUTIVO
EL DERECHO AL TIEMPO DE REFRIGERIO
EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
Álvaro GARCÍA MANRIQUE(*)
En el presente trabajo, el autor propone un estudio del tiempo de refrige-rio (u horarefrige-rio de refrigerefrige-rio) del que gozan los trabajadores, durante su jornada laboral, para la ingesta de sus alimentos, aunque también suele ser utilizado para la satisfacción de otros intereses personales como el descanso, recreación, etc. Se abordan temas como los requisitos para go-zar de tiempo de refrigerio, autonomía de la voluntad en la regulación del derecho, entre otros.
Introducción
Tiempo u horario de refrigerio, para el caso son sinónimos, es el lapso de tiempo situa-do fácticamente dentro de la jornada de traba-jo pero, por regla general, jurídicamente fuera
de ella(1), en que el trabajador queda
autoriza-do a suspender la prestación de sus servicios,
usualmente para ingerir sus alimentos(2).
Di-cha exclusión determina que el tiempo total que cubre un trabajador dentro de su horario de trabajo no sea el mismo que el tiempo de trabajo; aquel es mayor pues incluye al tiem-po de refrigerio.
Si el horario de trabajo –que en conjunto con la jornada determinan el genérico tiempo de trabajo– está compuesto por la hora máxima en que los trabajadores deben abandonar cual-quier otra actividad y poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, y asimismo, por la hora mínima en que el personal recién puede interrumpir esa puesta a disposición, el
tiempo de refrigerio funciona algo así como la interrupción de una jornada en principio inin-terrumpida, pero que por sí no determina el fraccionamiento del horario de trabajo ya que la instauración de un horario fraccionado o por turnos es expresa. Volveremos sobre esto más adelante.
Es potestad del empleador fijar la oportunidad del goce de este derecho, el que siempre esta-rá situado dentro del horario de trabajo, ni an-tes ni después.
No está obligado el empleador a garantizar que el tiempo de refrigerio sea efectivamen-te utilizado para ese fin, tanto menos obliga al trabajador a restringir su uso a esa misma finalidad.
I. Derecho al tiempo de refrigerio
El artículo 7 del TUO de la Ley de Jornada, Horario de Trabajo y Trabajo en Sobretiempo
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de Derecho Laboral.
(1) Existen excepciones como el régimen especial de construcción civil, en que el tiempo de refrigerio está comprendido jurídi-camente dentro de la jornada y, por lo tanto, es remunerado. Empero, la regla general es su exclusión.
(2) Las personas bajo alguna modalidad formativa laboral también tienen derecho al tiempo de refrigerio, en las mismas condi-ciones que los trabajadores. Así lo señala el artículo 31 del Reglamento de la Ley N° 28518, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2005-TR.
aprobado por Decreto Supremo N° 008-2002-TR (en adelante Ley de Jornada), establece lo siguiente: “Artículo 7.- En el caso de
tra-bajo en horario corrido, el traba-jador tiene derecho a tomar sus alimentos de acuerdo a lo que establezca el empleador en cada centro de trabajo, salvo convenio en contrario. El tiempo dedica-do al refrigerio no podrá ser infe-rior a cuarenta y cinco (45) mi-nutos. El tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada ni hora-rio de trabajo, salvo que por con-venio colectivo se disponga algo distinto”.
Por su parte, los artículos 14 y 15, este último en su parte pertinente, del Reglamento de la Ley de Jor-nada aprobado por Decreto Supre-mo N° 008-2002-TR (en adelante el Reglamento), señalan literalmen-te que:
“Artículo 14.- Horario de refri-gerio es el tiempo establecido por la ley que tiene como fina-lidad que el trabajador lo desti-ne a la ingesta de su alimenta-ción principal cuando coincida con la oportunidad del desayu-no, almuerzo o cena, o de un re-frigerio propiamente dicho, y/o al descanso”.
“Artículo 15.- En el caso de las jornadas que se cumplan en hora-rio corrido según el artículo 7 de la ley, el tiempo de refrigerio no podrá ser inferior a cuarenticinco (45) minutos y deberá coincidir en lo posible con los horarios ha-bituales del desayuno, almuerzo o cena. El empleador establece-rá el tiempo de refrigerio dentro del horario de trabajo, no pudien-do otorgarlo, ni antes ni luego del mismo.
(…)”.
De la lectura concordada de estos dispositivos podemos extraer las si-guientes conclusiones:
a) No todos los trabajadores tie-nen derecho al tiempo de re-frigerio; solamente lo tienen quienes cumplen labores en “horario corrido”
Tal como se desprende de los dispo-sitivos en mención, vistos de mane-ra conjunta: i) Debe asignarse tiempo de refrigerio solamente a los traba-jadores que laboren en horario
co-rrido; y ii) el tiempo de refrigerio
debe coincidir con la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena, o refrigerio.
Sobre lo primero, a pesar de que la sola literalidad nos da una idea ge-neral de a qué se refiere, lo concre-to es que no existe norma alguna en nuestro ordenamiento que defina qué es “horario corrido” a efectos del
tiempo de refrigerio(3). Eso sí,
des-de ya nos hace afirmar que no todos los trabajadores cumplen un horario corrido ni que todos los horarios de trabajo lo sean, pues de lo contrario se habría otorgado este derecho a to-dos los trabajadores sin exigir algo más que esta sola condición y sin ha-cer especial mención sobre lo conti-nuado o corrido del horario. Por otro lado, si aislamos el término “horario corrido” vemos que tampoco preci-sa si, para que sea corrido, el hora-rio deba reunir un mínimo de horas, por lo que en principio serían tan co-rridas o continuadas jornadas de nue-ve horas diarias (jornada completa o
full time) como una de dos horas
dia-rias (jornada parcial o part time). De más está decir que un empleador se aferrará a pensar que un trabajador que labora solamente tres horas dia-rias no tiene derecho a tiempo de re-frigerio, y persistirá en esa idea que quizá no sea tan descabellada. Bue-no pues, esta es la confusión que ge-nera la norma.
Si se quiere, la exigencia del “hora-rio corrido”, si bien de una lectura en
contrario nos dice claramente quié-nes son los excluidos (trabajadores de horario fraccionado o por turnos), no nos dice con la misma claridad quiénes son todos los incluidos (¿so-lamente los full time?, ¿todos los
full time?, ¿algunos o todos los part time?).
Empecemos por los horarios que no son “corridos” y que no gene-ran el derecho al tiempo de refrige-rio. Para nosotros, es horario “corri-do” o “ininterrumpi“corri-do” el horario de trabajo que comprende un único in-tervalo de tiempo y no el que es es-tablecido en turnos y/o fracciones. En otras palabras, para que un hora-rio sea ininterrumpido no debe tener dos horas de inicio ni dos horas de fin de labores, en un mismo periodo de tiempo (v. gr. día laborable). Nó-tese que no es lo mismo una jornada que inicia a las 8:00 a.m. y culmina a las 5:00 p.m. con una hora de refri-gerio, que una jornada que inicia con un primer turno a las 8:00 a.m. y fi-naliza a la 1:00 p.m. y cuyo segundo turno inicia a las 3:00 p.m. y finaliza a las 6:00 p.m. Este último es un ho-rario fraccionado de trabajo, institui-do por turnos claramente separainstitui-dos uno del otro, a diferencia del prime-ro en que no hay pluralidad de tur-nos. Tan es así que, en el primer caso, el trabajador solamente registrará su ingreso al centro de labores una vez al ingresar por la mañana, y su sali-da, una sola vez también, al finalizar la jornada, sin que deba hacerlo al iniciar el tiempo de refrigerio y/o al concluir este, aun cuando abandone el centro de trabajo durante ese lap-so de tiempo. En el segundo ejem-plo, a diferencia del primero, el tra-bajador sí deberá registrar su ingreso dos veces, al inicio del primer turno y del segundo turno; lo mismo cuan-do se retire de la empresa al finalizar cada turno. Naturalmente, en ambos casos, continuado o fraccionado, se
INFORME ESPECIAL
podrá descontar la tardanza luego del tiempo de refrigerio o de separación de turnos, según el caso.
En una jornada establecida por tur-nos el espacio de tiempo que los se-para no es propiamente tiempo de refrigerio sino, valga el término, “tiempo muerto” que ni siquiera se sitúa fácticamente dentro de la jorna-da. Tiene la misma naturaleza que el tiempo anterior al inicio del primer turno y del que es posterior al segun-do. Aparenta ser tiempo de refrigerio pero no lo es, por eso es que la ley excluye a esos trabajadores del de-recho a tener propiamente tiempo de refrigerio pues bien pueden ingerir sus alimentos en ese tiempo.
Para un trabajador que cumple ho-rario “corrido” el tiempo de refrige-rio no representa el fin de la jorna-da; para un trabajador cuyo horario de trabajo sí es fraccionado, el espa-cio intermedio sí representa el fin de su primer turno y la pendencia de ini-cio del siguiente.
Insistimos, debe quedar claro que la sola existencia de un tiempo de re-frigerio situado dentro de la jornada, como sucede en los horarios corri-dos, no determina que haya dos ho-rarios de trabajo, para ello se preci-sa que exprepreci-samente se establezcan dos turnos o fracciones. En tal vir-tud, es también horario ininterrum-pido (v. gr. horario corrido) el que, sin haberse configurado en fraccio-nes, cumplen quienes prestan servi-cios alternando lapsos de actividad y de inactividad a que se refiere el ar-tículo 10 del Reglamento de la Ley de Jornada, toda vez que solamente tienen una sola hora de inicio y una sola hora de fin de las labores dentro de un mismo periodo de tiempo. Este grupo de trabajadores no cumple un horario fraccionado o por turnos, por lo tanto, sí tiene derecho al tiempo de refrigerio.
Ahora bien, sobre los horarios que sí son corridos y que generan derecho al tiempo de refrigerio, a nuestro pa-recer el término “horario corrido” por
sí mismo no soluciona el tema ya que por causa de su imprecisión se englo-barían a todos los horarios de traba-jo continuados con prescindencia del número de horas de que se compren-de, y el sentido común nos indica que no debiera ser así. Por ello, creemos que necesariamente debe ser leído en conjunto con aquello de la oportuni-dad de su otorgamiento, con lo cual llegamos a la conclusión de que el
término “horario corrido” como re-quisito para tener derecho al tiem-po de refrigerio presutiem-pone no solo que las labores sean cumplidas en un horario continuado o ininte-rrumpido sino que dentro de este se cruce la oportunidad del goce de desayuno, almuerzo o cena.
Añadi-mos nosotros que es la oportunidad en que regularmente, sobre la base de criterios convencionales, se to-man cada uno de esos alimentos. El artículo 15 del Reglamento nos habla de horarios “habituales” del desayu-no, almuerzo o cena; aunque le qui-ta forqui-taleza a la obligación al decir que solo “en lo posible” debe coin-cidir con esos alimentos. Sin perjui-cio de ello, con ese análisis sí se po-drá saber cuáles de todos los horarios corridos sí generan, a su vez, derecho al tiempo de refrigerio.
Así, solamente tienen derecho al tiempo de refrigerio quienes cum-plen un horario de trabajo tal que, justamente por no interrumpirse y/o fraccionarse, están impedidos de de-jar temporalmente sus labores y to-mar su refrigerio en el momento en que regularmente las personas desa-yunan, almuerzan o cenan. Es por tal motivo que, por ejemplo, quienes la-boran de 9:00 a.m. a 5:00 p.m. tie-nen tiempo de refrigerio, aproxima-damente, entre la 1:00 p.m. y las 3:00 p.m. pues en cualquier momento de este intervalo las personas regular-mente almuerzan; o de 6:00 a.m. a 8:00 a.m. quienes laboran de 12:00 a.m. a 9:00 a.m. ya que en ese inter-valo las personas regularmente desa-yunan; y tantos casos más. Aunque es su potestad fijar la oportunidad del goce del derecho, el empleador
debe observar estas pautas para su otorgamiento.
Un ejemplo de lo contrario. Imagi-nemos el caso de un trabajador part
time que cumple una jornada
dia-ria de tres (3) horas, en el horario comprendido entre las 3:00 p.m. y 6:00 p.m. En principio, bien podría ser considerado como tiempo “co-rrido” ya que en su corta extensión no es interrumpido ni está constitui-do por constitui-dos o más fracciones separa-das de tiempo; sin embargo, vemos también que en ese mismo intervalo no se cruza el tiempo en que regu-larmente las personas desayunan, al-muerzan o cenan. Es un momento del día en que ninguno de estos alimen-tos habitualmente se consume, por el contrario, constituye justamente el espacio de tiempo posterior al al-muerzo y, a la vez, anterior a la cena. Por esta razón, muy a pesar de que sea un horario de trabajo ininterrum-pido o “corrido”, estimamos que este trabajador no tiene derecho al tiempo de refrigerio.
Como vemos, no todos los horarios corridos generan derecho al tiempo de refrigerio, y no por ello dejan de ser continuados.
Ahora, los ejemplos propuestos no deben llevar a pensar que todos los trabajadores a jornada corrida full
time tienen derecho al tiempo de
re-frigerio por el solo hecho de cubrir una jornada completa o no parcial; así como tampoco significa que to-dos los trabajadores a jornada corri-da part time tienen negado el dere-cho al tiempo de refrigerio. En todos los casos es preciso verificar si algu-no de los alimentos principales con-siderados por la norma se cruza en el horario corrido pues solo así se sabrá si debe asignarse o no el derecho en cuestión. A modo de ejemplos: • Un trabajador que cumple una
jornada de cuatro (4) horas dia-rias entre las 9:00 a.m. y la 1:00 p.m., que por ser superior al part
time recibe el mismo tratamiento
el desayuno ni el almuerzo dentro de ese intervalo de tiempo. Para nosotros, este trabajador no tiene derecho al tiempo de refrigerio, a pesar de que a efectos laborales ya se le reputa full time.
• Un trabajador part time que pres-ta servicios en una jornada de tres (3) horas y treinta (30) minutos diarios, entre las 07:00 p.m. y las 10:30 p.m., ve cruzar el momento en que regularmente las personas cenan por lo que, a nuestro crite-rio, sí tiene derecho al tiempo de refrigerio muy a pesar de su con-dición de part time.
• Si es el caso que no solamente son considerados part time los que cumplen una jornada diaria infe-rior a cuatro (4) horas sino tam-bién quienes en promedio sema-nal tampoco igualan ni superan las cuatro (4) horas diarias, que-da claro que un trabajador que la-bora ocho (8) horas diarias pero solamente dos (2) días de la se-mana cuando la jornada ordinaria de la empresa comprende cinco
(5) días, también es part time(4).
Y si dentro de esas ocho (8) ho-ras que cubre se cruza el desa-yuno, almuerzo o cena, también tendrá derecho al tiempo de refri-gerio, insistimos, pese a su condi-ción de part time.
De otro lado, creemos que si el hora-rio de un trabajador es prolongado en grado tal que en su decurso se cruza no uno sino dos alimentos (desayuno y almuerzo; almuerzo y cena; cena y desayuno) corresponde instaurar dos tiempos de refrigerio.
Las reglas que proponemos son de aplicación con prescindencia de si se trata de un trabajador que labore en jornada diurna, nocturna, o mix-ta que combine ambas. Lo relevan-te es evaluar si dentro del horario de trabajo se cruza el desayuno, almuer-zo o cena.
Con relación a los part time, conside-ramos que de instaurarse a su favor
tiempo de refrigerio y que como pro-ducto de ello cubran un tiempo –no una jornada– igual o superior a las cuatro (4) horas diarias, no determi-na la desdetermi-naturalización de su contra-to ya que, para que opere esta, se pre-cisa que el tiempo igual o superior a cuatro (4) horas sea de trabajo efec-tivo o de puesta a disposición de la fuerza de trabajo o de tiempo que se considere dentro de la jornada, y en ese cómputo no se incluye el tiem-po de refrigerio al estar excluido de
la jornada(5).
Queda la duda, volviendo a los ho-rarios no corridos o fraccionados, si existe o no el derecho al tiempo de refrigerio cuando una de las fraccio-nes es tan extensa que hace que den-tro de ella se cruce la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena. A partir de la literalidad de la norma, que ex-cluye a los trabajadores con horario fraccionado del derecho al tiempo de refrigerio, persistiría la negativa. Conclusión legal pero muy discuti-ble, por cierto.
b) El tiempo de refrigerio tiene, por mandato de la ley, un lap-so mínimo de duración
Que es de cuarenta y cinco (45) mi-nutos, los que deben estar situados dentro del horario de trabajo, ni an-tes de iniciado ni después de finaliza-do. El trabajador no podría iniciar su día de labores con el tiempo de refri-gerio, ni terminarlas de la misma for-ma. Empleamos la fórmula coloquial “iniciar el día de labores” antes que el término jurídico “iniciar la jorna-da”, pues si por regla general el tiem-po de refrigerio no forma parte de la jornada de trabajo, es impropio decir
que el trabajador inicia –o termina– su jornada con el refrigerio. El tiem-po de refrigerio debe seguir y prece-der a tiempo de trabajo, no a tiempo que esté fácticamente fuera de la jor-nada de trabajo.
Y, aunque la norma no lo diga ex-presamente, es imprescindible que el tiempo de refrigerio sea otorgado de manera ininterrumpida. No cabe el
fraccionamiento del tiempo de re-frigerio. Hasta se podrían esgrimir
razones de salud para ello, en la me-dida que los alimentos deben ser in-geridos en un tiempo necesario y de forma moderada, sin apresuramiento que pueda acarrear, por ejemplo, pro-blemas digestivos en el personal. No es un silencio cómplice el de la ley porque, creemos, no es necesario que prohíba expresamente el fracciona-miento del tiempo de refrigerio para que se entienda vetado.
El tiempo de refrigerio no necesa-riamente tendrá que ser simultáneo para todos los trabajadores. Por ne-cesidades propias de la empresa po-drá fijarse tiempos de refrigerio sucesivos dentro de un mismo co-lectivo de trabajadores. Es muy fre-cuente en los establecimientos don-de se brinda atención al público (bancos, supermercados, cinemas, restaurantes, etc.) de manera tal que no se interrumpa precisamente esa atención.
Al tratarse de un tiempo mínimo, po-drá ser ampliado. La instauración de dos o más tiempos de refrigerio den-tro de una misma jornada no necesa-riamente es fraccionamiento; puede ser un acto válido. Nos ocuparemos luego de este tema.
(4) El profesor Jorge Toyama lo explica así: “El requisito único para la celebración de este contrato (tiempo parcial) es simple: una jornada inferior de trabajo. Menos de cuatro horas diarias efectivas o cuando, el promedio semanal –teniendo en cuenta el número de días laborables semanales–, la canti-dad de horas diarias sea menor de cuatro horas”. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho
Indivi-dual del Trabajo. Gaceta Jurídica, diciembre, 2011, p. 48.
(5) Sobre la desnaturalización del contrato a tiempo parcial puede revisarse: DE LAMA LAURA, Ma-nuel. “Algunos apuntes en torno al contrato a tiempo parcial: Inequidades que provoca su regulación y supuestos de desnaturalización”. En: Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, junio 2011, pp. 22-28.
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c) Existe libre determinación, por el trabajador, de la finalidad del tiempo de refrigerio
El derecho al tiempo de refrigerio no se dirige necesariamente a que el trabajador tiene que tomar sus alimentos y que el empleador ga-rantice que lo haga, sino más bien a que el trabajador tenga el tiem-po para hacerlo. Que el trabajador
se alimente no es responsabilidad del empleador, a este solamente le basta asignar el momento para que se en-tienda que ha cumplido con su obli-gación, pero aquel es libre de decidir si se alimenta o no, o hace otra cosa durante ese tiempo.
Esto es sumamente importante ya que está relacionado con el conteni-do del derecho al tiempo de refrige-rio. Por la razón mencionada de que este derecho no exige que el emplea-dor garantice que el trabajaemplea-dor efec-tivamente se alimente, entonces, para nosotros, en principio el emplea-dor no está obligado a acondicionar dentro del centro de trabajo ni fue-ra de él, un espacio o ambiente des-tinado especialmente a la ingesta de alimentos, como un comedor o una cocina con lo necesario como me-sas, sillas, horno microondas u otros. Usualmente elegirá hacerlo por razo-nes de higiene a fin de no perturbar, por ejemplo, la limpieza de las ofici-nas, pero no es su obligación crear un espacio propicio y específico. Podría pensarse lo contrario cuando el em-pleador otorga alimentación en cali-dad de condición de trabajo o cuando por la naturaleza del lugar de presta-ción de labores, el trabajador no se encuentra ni próximamente en un lu-gar aparente para el consumo de los alimentos como son minas, andamios de construcción, establecimientos médicos u hospitalarios, laboratorios químicos, excavaciones petroleras, etc. Solo en estos casos sí creemos que el empleador, cuando menos, de-biera permitir que el trabajador aban-done temporalmente el lugar de las labores y se dirija a uno más apro-piado –o menos inadecuado– para la
ingesta de sus alimentos, pudiendo ser dentro del mismo centro de traba-jo cuando así lo permitan las cosas, que no solo incremente la comodidad del trabajador sino que también pre-serve el buen estado de los alimentos. Cuando la empresa sí tenga desti-nado un lugar específico dentro del centro de labores y exista la orden de no consumir los alimentos en los puestos de trabajo, mal procedería el trabajador si lo hace y persiste en ha-cerlo; bien podría ser sancionado. Ahora bien, el artículo 7 de la Ley de Jornada nos habla de un “derecho a tomar los alimentos” mientras que el artículo 14 de su Reglamento aña-de que el tiempo aña-de refrigerio pueaña-de ser destinado también “al descanso”. Entonces, el trabajador puede elegir entre tomar sus alimentos, en cuyo caso es libre de elegir si lo hace en el centro de trabajo o fuera de él; o podrá elegir permanecer en su pues-to de trabajo para descansar; o podrá elegir abandonar el centro de trabajo para una mera distracción sin tomar alimento alguno; o hacer cualquier otra cosa. Es libre de elegir la opción que más le convenga.
Así como el empleador no puede obligar a su personal a que efectiva-mente se aliefectiva-mente, si un trabajador opta por no ingerir alimento alguno y permanece en el centro de labores, el empleador tampoco podría obligar-le a que abandone el lugar durante el tiempo de refrigerio. Para nosotros, en la medida que el Reglamento de la Ley de Jornada admite como po-sibilidad que el trabajador descan-se durante el tiempo de refrigerio, hacerlo dentro del centro de traba-jo es una opción completamente vá-lida sin que pueda ser cuestionada u observada por el empresario. Razo-nes para obligar al trabajador a que
abandone serían otras, tales como re-visión de los equipos y maquinarias, fumigación de las áreas u otras, pero ya es un tema que escapa al presen-te estudio.
Cuestión aparte es si el trabajador opta por continuar con sus labores durante el tiempo de refrigerio y el empleador lo avala, alternativa que también podría elegir. ¿Se configura trabajo en sobretiempo? Entendemos que no, por la razón de que el tiem-po de refrigerio no es tiemtiem-po situado fuera de la jornada (antes y después de iniciadas las labores), y las horas extras se refieren a labores realiza-das precisamente “fuera” de la jor-nada, o que exceda a esta si emplea-mos la terminología del artículo 10
de la Ley de Jornada(6). Que el
tiem-po de refrigerio no forme parte de la jornada es una ficción que lo único que determina es que ese lapso de tiempo reciba un tratamiento distin-to al que recibe el tiempo destinado propiamente a las labores, pero no es tiempo que “exceda” a la jornada ya que fácticamente se sitúa, por el con-trario, dentro de ella. Aun si el em-pleador no formulara observación, tampoco se debe entender que hubo autorización tácita para la realiza-ción de trabajo en sobretiempo. Cla-ro está, al igual que las horas extras no podría el empleador obligar al tra-bajador a laborar en su tiempo de re-frigerio, a menos que existan razones justificadas de caso fortuito o fuerza mayor y que se postergue, dentro del mismo día laboral, el goce del dere-cho porque el trabajador igualmen-te debe alimentarse, en cuyo caso no existirá pago diferenciado como hora extra ya que no es propiamente tal. La labor que realicen quienes tra-bajan en horarios fraccionados du-rante el tiempo que separa los tur-nos de trabajo, que no es tiempo de
(6) “Artículo (…)
El sobretiempo puede ocurrir antes de la hora de ingreso o de la hora de salida establecidas. (…)”.
refrigerio, sí se considera trabajo en sobretiempo y se somete a sus reglas
específicas(7).
Cabe destacar que, a pesar de la li-bre determinación por el trabajador sobre el uso que dará a su tiempo de refrigerio, consideramos que para fi-jar la oportunidad del goce el factor a evaluar sigue siendo el de la opor-tunidad en que tal o cual alimenta-ción regular o habitualmente se con-sume, y no otro. El trabajador es libre de elegir qué hacer durante el tiempo de refrigerio, pero al tener este como finalidad primaria brindarle el tiem-po necesario para que se alimente durante la jornada de trabajo, inde-pendientemente de que lo haga o no, corresponde ser fijado en la oportu-nidad en que regularmente las perso-nas se alimentan.
II. Autonomía de la voluntad en la regulación del tiempo de refrigerio
Merecen revisarse los siguientes al-cances del derecho al tiempo de re-frigerio, respecto de los cuales la norma permite pactar en contrario o algo distinto:
a) El artículo 7 de la Ley de Jor-nada señala que cuando exista horario corrido, el trabajador tendrá derecho a tomar sus ali-mentos de acuerdo a lo que es-tablezca el empleador en cada centro de trabajo, salvo conve-nio en contrario
Creemos que este dispositivo, o está mal redactado y no refleja lo que el legislador realmente quiso expresar, o en todo caso permite una situación irregular. Si se lee detenidamente, en la premisa se consagra el derecho al tiempo de refrigerio de quien cum-ple un horario corrido, pero concluye con la posibilidad de pactar lo contra-rio. Y lo contrario no sería otra cosa que la supresión del derecho pues no hace mención a otros aspectos como la posibilidad de ampliar su exten-sión de tiempo ni a la viabilidad de
incluirlo en la jornada que viene con-sagrada en otro dispositivo; lo que a nuestro entender viciaría de nulidad ese pacto ya que desconocería el de-recho del trabajador a tener un
tiem-po para alimentarse(8). Pero la
nor-ma está presentada así y, por lo tanto, aunque discrepemos, autorizaría la supresión del derecho, aunque no de manera unilateral por el empleador sino que tendría que ser fijado me-diante convenio individual o colecti-vo, cualquiera de estas dos vías pues la norma no hace distinción.
Según esta interpretación que estima-mos incorrecta, el derecho al tiempo de refrigerio no sería un derecho irre-nunciable con un pequeño margen de disponibilidad, sino un derecho en-teramente disponible. Claro está, en este escenario lo que se suprimiría es el derecho al tiempo de refrigerio, no el derecho a alimentarse. Forzaría si-tuaciones límite como que los traba-jadores tengan que esconderse de su empleador para alimentarse cuando tengan la necesidad fisiológica de sa-ciar su hambre o sed.
Sin embargo, reiteramos, nuestra
posición es que el derecho al tiem-po de refrigerio es irrenunciable con cierto margen de disposición (extensión en el tiempo, inclusión en la jornada, uso del tiempo de refrigerio, etc.), y no un derecho enteramente disponible(9). El dere-cho existe para quienes cumplen con los requisitos sin que sea posible que, el trabajador que los cumpla, autori-ce su eliminación. En nuestro enten-dimiento, el acto de renuncia por el
trabajador a un derecho irrenunciable puede ser expreso o tácito, en este úl-timo caso la voluntad del agente no se manifiesta de manera expresa pero de su conducta o comportamiento, o de las circunstancias que lo rodean, podemos inferir su real intención, aparentemente oculta en el fuero in-terno de la persona. Bueno pues, tampoco procedería el acuerdo tácito de supresión de este derecho. Solamente son disponibles los dere-chos contemplados en normas o as-pectos de estas que tengan carácter dispositivo; siendo de plano irrenun-ciables los derechos contenidos en normas que no admiten un tratamien-to distintratamien-to o alternativo del propio. Una norma es irrenunciable cuando contiene mínimos de derecho nece-sario, que no pueden ser suprimidos ni reducidos sino que debe respetarse ese contenido mínimo. Son derechos irrenunciables la remuneración míni-ma vital, el goce mínimo de descan-so vacacional en el año y, cómo no, el tener tiempo –no el usarlo– para alimentarse durante la jornada de tra-bajo. Si fuera irrenunciable el usar el tiempo de refrigerio, el trabajador es-taría obligado a alimentarse, lo que no es así. Lo irrenunciable es tener el tiempo para alimentarse.
Y es un derecho irrenunciable a pe-sar de que este carácter no viene con-sagrado expresamente pues somos de la opinión que no solamente son irre-nunciables los derechos que expresa-mente tienen esa calidad. El propio maestro Américo Plá se hizo la in-terrogante al señalar que, en cuanto
(7) Un ejemplo de ello lo encontramos también en el régimen de construcción civil, cuando se pactan ho-rarios “partidos” de trabajo.
(8) Nos alineamos a la postura del profesor Elmer Arce, quien considera que “este supuesto admitido por ley es inconstitucional, en la medida que una ley no puede atentar contra la integridad física ni contra la salud del trabajador. Por ello, cualquier pacto que excluya la posibilidad de tomar alimentos en un horario corrido debe declararse nulo”. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo.
Desa-fíos y deficiencias. Palestra Editores, Lima, 2008, p. 452.
(9) No todo derecho irrenunciable es enteramente irrenunciable; puede tener aspectos disponibles. Sobre el particular, el profesor Javier Neves señala que “el Derecho del Trabajo está lleno de normas míni-mas (imperativas hacia abajo y dispositivas hacia arriba), por tanto, los derechos reconocidos a los trabajadores son indisponibles para estos respecto de su parte imperativa pero no de la dispositiva”. NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Univer-sidad Católica del Perú. Segunda edición, febrero 2007, p. 102.
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al principio de irrenunciabilidad de derechos “el primer problema (…) consiste en determinar cuáles son las normas realmente
irrenuncia-bles”(10). Naturalmente si la
declara-ción de que una norma es irrenun-ciable es expresa no acarrea mayor problema pues las partes conocen debidamente que es una norma so-bre la que no cabe algún acto de re-nuncia del trabajador. Con relación a las normas que expresamente no han sido calificadas como irrenun-ciables pero que implícitamente pu-eden tener rasgos sintomáticos de irrenunciabilidad, el mismo Plá des-taca que “la forma implícita es la que deriva inequívocamente del
pro-pio contenido de la norma”(11) y que
“no se requiere un reconocimiento expreso en el derecho positivo para que la norma pueda ser considerada
irrenunciable”(12).
En consecuencia, no solamente serán irrenunciables aquellos derechos que expresamente tengan ese carácter sino también aquellos otros que, sin tenerlo, implícitamente también lo son, por la finalidad que persiguen. Y al buscar proteger la integridad y salud del trabajador el derecho al tiempo de refrigerio, qué duda cabe, es uno de ellos, por lo que no apli-ca pacto que lo suprima. En suma, la posibilidad que aparentaría otorgar el artículo 7 de la Ley a fin de supri-mir este derecho debe tenerse por no puesta.
b) El tiempo de refrigerio no for-ma parte de la jornada de tra-bajo, salvo pacto en contrario
Como se ha dicho, fácticamente está situado dentro de la jornada de tra-bajo pero jurídicamente, por regla general, el tiempo de refrigerio está fuera de ella. Esta exclusión impli-ca que no es tiempo remunerado y, además, que no es tiempo computa-ble para determinar la jornada ordi-naria de la empresa ni para verificar si esta cumple con los límites máxi-mos (jornadas part time, atípicas o acumulativas). Una jornada ordinaria
semanal de cuarenta y ocho (48) ho-ras de tiempo de trabajo efectivo no viene a ser indebidamente excedi-da con el tiempo de refrigerio pues, a pesar que sumando ambos (tiem-po de trabajo y de refrigerio) se ex-cederá en los hechos ese límite, no se excede en el derecho, ya que al no formar parte de la jornada el tiem-po de refrigerio no computa para la sumatoria.
La posibilidad de pactar lo contra-rio viene dirigida, por lo tanto, a su inclusión jurídica dentro de la jor-nada y, como tal, que sea tiempo re-munerado y que ingrese a la suma-toria de la jornada ordinaria a fin de evaluar si esta cumple con los lími-tes máximos.
Para nosotros, aunque aparente ser-lo, la inclusión del tiempo de refrige-rio en la jornada no es propiamente un incremento de jornada según las reglas del artículo 3 de la Ley de Jor-nada ya que no se aumenta el tiem-po de trabajo, tiem-por lo que no habría obligación de incrementar el salario. Además, es un pacto que desde ya, sin incremento salarial, a todas luces beneficia al trabajador ya que podrá cubrir una jornada de trabajo sin ne-cesidad de laborar o estar a disposi-ción durante todo ese tiempo. Incluir jurídicamente el tiempo de refrige-rio dentro de la jornada implica, por ejemplo, que de las cuarenta y ocho (48) horas de labor en cinco (5) días de la semana que tiene instituida una empresa como jornada ordinaria, por lo menos doscientos veinticin-co (225) minutos –o que es lo mismo que tres (3) horas y cuarenta y cinco (45) minutos– no son trabajados pero igual se remuneran. Incluir el tiem-po de refrigerio dentro de la jorna-da ordinaria y al hacerlo se exceden los límites máximos (part time, atí-picas o acumulativas), sí determinará
la desnaturalización de la jornada, ya que no solo se incrementa el tiem-po de permanencia sino propiamen-te la jornada de trabajo pero solo para efectos del cómputo, como ya se dijo. Naturalmente, si a una jornada “típica” que ya cubre el máximo de cuarenta y ocho (48) horas semana-les le añadiremos el tiempo de refri-gerio porque este sí formará parte de la jornada, hará desnaturalizar tam-bién aquella jornada ordinaria toda vez que la nueva jornada ordinaria será mayor a 48 horas semanales. En este ejemplo, introducir el tiempo de refrigerio dentro de la jornada obli-gará al empleador a reducir el tiempo efectivo de trabajo.
De conformidad con el artículo 7 de la Ley de Jornada, se restringe la po-sibilidad de incluir jurídicamente el tiempo de refrigerio dentro de la jor-nada, únicamente al mecanismo de la negociación colectiva, excluyen-do el pacto individual. El artículo 15 del Reglamento, sobreponiéndose a lo dispuesto por el citado artículo 7, que por estar contenido en la ley es de rango superior y se debe a ella, admite que no solamente por conve-nio colectivo sino por contrato indi-vidual se pacte la inclusión del tiem-po de refrigerio dentro de la jornada de trabajo. Estimamos que el texto reglamentario, en cuanto admite el pacto individual, es ilegal por regu-lar un supuesto no contemplado en la norma superior. Por lo tanto, so-mos de la opinión que solo cabe el pacto colectivo para determinar la inclusión jurídica y, por tanto, ten-drá la eficacia y amplitud del conve-nio colectivo, de su negociante o de su carácter: solo los afiliados, algu-nas áreas, tal o cual establecimiento, determinada categoría; o para todo el ámbito si se trata de un sindicato que agrupe a la totalidad de trabajadores o mayoritario; etc.
(10) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Tercera edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, pp. 144-145.
(11) Ibídem, p. 146. (12) Ibídem, p. 147.
