En cuanto a la personalidad jurídica de la entidad contratante

La entidad, para considerarse “organismo de Derecho público” y, consecuentemente, poder adjudicador, debe ostentar personalidad jurídica propia como centro de imputación de derechos y obligaciones y como sujeto de relaciones jurídicas. Ahora bien, como ya hemos dicho anteriormente, para el Derecho comunitario, la forma jurídica adoptada no es por sí un criterio decisivo, debe realizarse una interpretación funcional del concepto y, por tanto, su vestimenta —pública o privada— es indiferente a los efectos que ahora nos ocupan. Si tomamos como ejemplo nuestra legislación interna, tanto un Organismo Autónomo, una Entidad Pública Empresarial, una sociedad mercantil o una fundación, podrían ser considerados entes contratantes, siempre que concurran los requisitos que ahora se dirán. Ello es así porque el legislador comunitario desconoce la diversidad de entes que pueden coexistir en los Estados miembros y la categorización que las legislaciones nacionales hacen de éstos. De ahí que, para poder lograr una correcta aplicación de las Directivas, ha sido necesario determinar con claridad el ámbito subjetivo de aplicación, de forma que las definiciones de los sujetos obligados por la contratación pública comprendieran las distintas fórmulas de organización política y administrativa de

89 los ordenamientos nacionales. Desde siempre, se ha tratado de evitar que los mandatos europeos pudieran burlarse con mecanismos o técnicas que reflejasen una huida al Derecho privado. Al respecto, es interesante citar la doctrina contenida en la Sentencia recaída en el Asunto BFI Holding BVA donde se señala lo siguiente:

41. Es preciso recordar que para dar plenos efectos al principio de libre circulación, el concepto de entidad adjudicadora debe recibir una interpretación funcional. Esta necesidad se opone a que se establezcan diferencias en función de la forma jurídica de las disposiciones por las que se crea el organismo y se especifiquen las necesidades que éste debe satisfacer98.

Si bien actualmente se podría afirmar que la inclusión de las entidades de base privada en el concepto de “organismo de Derecho público” no es una cuestión polémica, no podemos dejar de decir que esta circunstancia provocó en su momento un gran debate doctrinal que conllevó modificaciones legislativas de calado en nuestro Derecho nacional. Las sociedades mercantiles y las fundaciones fueron el caballo de batalla del Tribunal europeo y, como después analizaremos ampliamente, su exclusión de la normativa nacional provocó que el Tribunal europeo condenase a nuestro país, hasta en tres ocasiones, por una incorrecta transposición del Derecho comunitario. Así, en la primera de ellas, la Sentencia de fecha 15 de mayo de 2003 —Asunto C-214/00, Comisión contra el Reino de España—99_{, donde se enjuiciaba el cumplimiento o no de la Directiva} 89/665 relativa al régimen de recursos, se señalaba que la efectividad y garantía de la aplicación de las normas comunitarias y el cumplimiento del objetivo de apertura a la competencia y de transparencia, requiere sostener que el concepto de “organismo de Derecho público” se interprete funcional y ampliamente, de forma que el estatuto de Derecho privado de una entidad no pueda constituir un criterio para excluir su calificación como entidad adjudicadora. El Tribunal concluye que “no se puede excluir de antemano a las sociedades mercantiles

98

En el asunto enjuiciado por el Tribunal europeo, varios ayuntamientos decidieron fusionar sus servicios de recogida de basuras para lo que crearon una sociedad mercantil mayoritariamente pública, a la que se adjudicó la recogida de basuras y la limpieza de las vías públicas. Con posterioridad, los Ayuntamientos decidieron distribuir de manera selectiva la recogida de residuos. La sociedad creada se encargaría de las basuras domésticas y otra sociedad de los residuos industriales. Además, se creó una entidad que, como sociedad holding, poseía todas las acciones de las otras dos sociedades. Ante estas actuaciones, una sociedad mercantil privada —BFI Holding BV— dedicada a la recogida de residuos, suscitó el conflicto al entender que la

adjudicación de los contratos se debía sujetar a la normativa europea de contratación. 99

90

bajo control público del ámbito personal de estas Directivas"100. La misma conclusión, e invocando los mismos argumentos, alcanza el Tribunal en las sentencias de fecha 16 de octubre de 2003 —Asunto C-283/00, SIEPSA—101, donde se analizaba la incorrecta transposición del Derecho nacional de la Directiva 93/37, de obras; y en la de fecha 13 de enero de 2005 —Asunto C- 84/03, Comisión contra el Reino de España—102

, en la que se constató el incumplimiento de las Directivas 93/36, de suministros y 93/37, de obras. A estos efectos, son ilustrativas la conclusiones del Abogado General Sr. Alber presentadas el 7 de noviembre de 2002 en el Asunto SIEPSA —de condena a España por razón de la actividad contractual de la Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, S.A.—, cuando pone de manifiesto un ejemplo a fin de evidenciar que el Derecho comunitario, dirigido a contribuir al establecimiento y al funcionamiento del mercado interior, se encuentra por encima de las regulaciones nacionales en cuanto a la decisión de que una entidad se encuentre o no sujeta al Derecho público de contratos. Al respecto señala:

50. El siguiente ejemplo puede dar lugar a una imagen de dicho razonamiento. Si fuese decisivo a qué rama del Derecho está sujeto el organismo según las disposiciones nacionales, las autoridades de un Estado miembro podrían eludir fácilmente la aplicación de las directivas sobre contratos públicos. Bastaría con crear una sociedad, por ejemplo, una “sociedad anónima de suministros”, sujeta únicamente al Derecho privado y prever como objeto social el suministro de mobiliario de oficina, papel, etc. a las autoridades estatales. Aunque el Estado sería accionista único y podría influir en todas las decisiones de la sociedad anónima de suministros, no estaría obligado a publicar anuncios de licitación, porque la sociedad anónima de suministros no estaría sujeta al Derecho público, sino al privado. Es evidente que lo anterior no es conforme con el espíritu y la finalidad de las directivas sobre contratos públicos.

100

Al respecto el Abogado General Sr. Léger en sus conclusiones presentadas el 13 de junio de 2002 señaló lo siguiente:

64. De lo antedicho se infiere que a los organismos, entidades y empresas que entran en el ámbito de aplicación de las Directivas sobre procedimientos les afecta la Directiva sobre recursos. En otras palabras, dichas entidades han de considerarse entidades adjudicadoras, en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva sobre recursos, si cumplen los tres requisitos acumulativos enunciados en el apartado 1, letra b) de las Directivas, sobre procedimientos. A este respecto, procede subrayar que, con arreglo al artículo 1, letra b), de las Directivas sobre procedimientos, la forma y régimen jurídicos de un organismo no constituyen uno de los criterios que permiten calificarlo de organismo de Derecho público o de entidad adjudicadora.

101

En adelante, Asunto C-283/00, SIEPSA. 102

91 Por tanto, la inclusión de las entidades de Derecho privado en el espectro de las Directivas no alberga duda alguna y no es interpretable o cuestionable como lo pudo ser en épocas pasadas.

3.3.2 Entidades creadas específicamente para satisfacer necesidades de