La LEEA

Mención especial requiere la LEEA, y para evidenciarlo es necesario que recordemos que el intervencionismo de la Administración Pública ha pasado por tres etapas que, a su vez, se corresponden con tres grados distintos de intervención179. En la primera, durante el período del Estado Liberal, el Estado deja libre la actividad privada, limitándose a ordenarla mediante normas jurídicas en su vertiente legislativa y judicial. Se traducía con el mantenimiento y protección del Derecho de propiedad y la libertad del comercio e industria. La segunda, caracterizada por la técnica de las medidas de fomento, donde se estimula la actividad de algunos sujetos privados en cuanto se consideraba que ello revierte en el interés general que debe ser tutelado. Y la tercera y última etapa, presidida por un intervencionismo masivo de los poderes públicos en la vida de los ciudadanos. En esta etapa, el Estado se convierte en productor. Es a

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La Base 46 del Texto Articulado de la Ley 41/1975 señala lo siguiente:

1. Las normas sobre contratación local se adaptarán a las que rigen para la Administración del Estado.

2. En la adaptación a que se refiere el número anterior se tendrán en cuenta los distintos tipos de Entidades Locales, según sus cifras de población y presupuesto, así como la propia peculiaridad de las obras, bienes, suministros y servicios locales. 178

En adelante, Texto Refundido del Régimen Local. 179

Vid.: MONTOYA MARTÍN E. Las empresas públicas sometidas al derecho privado. Barcelona: Marcial Pons, 1996, p. 202 y ss.

143 partir del intervencionismo del Estado en la vida económica y social cuando se empiezan a desarrollar las formas instrumentales de personificación180.

Con anterioridad a la LEEA, la Ley del 52 hizo expresa referencia, por primera vez, a la contratación por parte de las Administraciones Estatales Autónomas, justificándolo en su Exposición de Motivos —último párrafo— en los siguientes términos:

La creación de las Administraciones estatales autónomas ha sido impuesta en la mayoría de los Estados modernos por la ineludible necesidad de dotar de cierta independencia económica y administrativa a los servicios públicos que, por su naturaleza y especiales condiciones no pueden estar sometidas a una rígida centralización. Es propósito del Gobierno regular estas autonomías y limitar, en cuanto sea posible, los casos en que hayan de ser reconocidas, pero inspirándose en el deseo de no entorpecer el funcionamiento de las entidades que disfrutan de

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Se ha de recordar, y sólo a título de ejemplo, que el INI fue creado por Ley de 25/30 de septiembre de 1941 (BOE, núm.273, de fecha 30 de septiembre de 1941, rectificada en BOE, núm. 280, de 7 de octubre de 1941) [En la primera versión de la Ley se reseña como Ley de 25 de septiembre, en la rectificada, como Ley de 30 de septiembre], con el carácter de entidad de Derecho público, señalándose en su artículo segundo, que la entidad utilizaría los métodos de las sociedades anónimas privadas. Asimismo, la citada entidad estaba capacitada para la creación de empresas filiales.

Otro ejemplo lo encontramos en la creación de RENFE por la Ley de Bases de Ordenación Ferroviaria y de los transportes por carretera de 24 de enero de 1941 (BOE, núm.28, de fecha 28 de enero de 1941) que la configuró como una entidad con personalidad jurídica de Derecho público actuando en régimen de empresa mercantil. Ya desde un buen principio, la doctrina fue muy crítica con la creación de este tipo de entidades, y así por ejemplo GASPAR ARIÑO denunciaba la

inadmisibilidad de un sistema que permitía que se adjudicasen contratos por valores millonarios sin someterse a formas de garantía y sin auténtico control externo, todo ello basado exclusivamente en la idea de que se trataba de entidades distintas del Estado que requerían agilidad en su actuación y, amparándose en esta razón, quedaban convertidos en centros de poder exentos del sistema general de legalidad y de las garantías que el Derecho público impone.

Vid.: ARIÑO ORTIZ,G. La Administración institucional.Bases de su régimen jurídico: Mito y Realidad de las Personas Jurídicas en el Estado. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, 1974, p. 235 y ss.

JOSÉ BERMEJO VERA, concreta la crítica, y alude a la propia RENFE. El autor rechazaba la solución legal de someter al Derecho privado la actuación del ente público, al señalar:

Aun cuando los contratos de obras, suministros y servicios que celebra esta entidad quedan excluidos por el Estatuto de RENFE de los procedimientos públicos de contratos que los remite a las normas de Derecho mercantil y civil, como RENFE es un ente público y encaja, por lo tanto, en el concepto de Administración pública y sus contratos corresponden a una actividad de servicio público, le es de aplicación la Ley de Contratos del Estado y, por lo tanto, las normas que ésta contiene para todos los contratos de obras, servicios y suministros. Ante dos normas del mismo rango con previsiones contrarias, debe primar la posterior en el tiempo, es decir, la Ley de Contratos del Estado, y los contratos de obras, suministros y servicios que RENFE celebre habrán, en definitiva, de adecuarse a la legislación administrativa de contratos.

BERMEJO VERA,J. Régimen Jurídico del Ferrocarril en España (1844-1974): Estudio específico de RENFE. Madrid: Tecnos, 1975, p. 293.

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ellas. Se previene en esta Ley que la adaptación a las mismas del régimen de contratación y ejecución directa de las obras y servicios públicos que en ellas se establecen se habrán de hacer mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del de Hacienda, teniendo presentes las particularidades de cada una de las entidades dichas, de manera que no se perturbe el normal funcionamiento de los servicios que tienen a su cargo.

El artículo segundo de la Ley del 52 era el que habilitaba al Gobierno para adaptar los preceptos de la norma a las Administraciones Estatales Autónomas, adaptación que se haría mediante Decreto teniendo en cuenta las particularidades de cada una de ellas181. Con esta referencia, el legislador, por primera vez, tomaba razón de la existencia de un nuevo ámbito de la Administración Pública que requería de una regulación propia. Será finalmente la LEEA y no un Decreto, la encargada de regular su régimen jurídico y de configurarlas como entidades con personalidad jurídica propia, distinta de la del Estado y con una cierta autonomía funcional y financiera. Al respecto es interesante hacer referencia al análisis histórico que hace la propia Exposición de Motivos de la Ley — apartado tercero: “Antecedentes y ámbito de esta Ley”— cuando señala lo siguiente:

(…) [D]esde finales del primer cuarto de siglo, se manifestó en nuestro país, del mismo modo que en la casi totalidad de los civilizados, la tendencia a la descentralización administrativa, una de cuyas modalidades, la descentralización por servicios, da lugar frecuentemente a la creación, como instrumentos adecuados para llevarla a cabo, de las Entidades estatales autónomas. Por otra parte no se pone hoy en duda que la prestación de algunos servicios públicos no puede hacerse eficazmente de acuerdo con los principios tradicionales.

De acuerdo con el artículo 1.2 de la referida LEEA, ésta se aplicaba a los Organismos Autónomos, a los servicios administrativos sin personalidad jurídica distinta de la del Estado y a las Empresas Nacionales. Los Organismos Autónomos se configuraban como entidades de Derecho público con personalidad jurídica y patrimonio propio, independientes de la del Estado, al que se le encomienda la organización y administración de algún servicio público. De conformidad con el artículo 41 de la Ley, la contratación y ejecución directa

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El artículo segundo de la Ley del 52, literalmente señalaba que:

La adaptación de los preceptos de esta Ley a las Administraciones autónomas será objeto de reglamentación especial, mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del de Hacienda, que se dictará teniendo presentes las particularidades de cada una de ellas, en orden al normal funcionamiento de los servicios a su cargo.

145 de obras y servicios se acomodaría a lo establecido en el Capítulo V de la Ley de 1911 —de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública— y demás disposiciones aplicables al Estado. Por otra parte, la Ley añade junto a los Organismos Autónomos, una nueva categoría de entes instrumentales — denominados Empresas Nacionales—, que se definen como entidades de Derecho privado creadas para la realización directa de actividades industriales, mercantiles, de transporte y otras de análoga naturaleza y finalidades propiamente económicas. Se debían constituir como sociedades anónimas y de acuerdo con el artículo 91 se regían por normas de Derecho mercantil, civil y laboral, salvo lo establecido en el Título III de la propia Ley y las disposiciones especiales aplicables a las mismas.

Esta Ley fue el primer resultado de los intentos de reordenación de la compleja Administración Institucional, con la que se trataba de poner fin al fenómeno ya generalizado de creación de Organismos Autónomos con una regulación singular y distinta, que nada tenía que ver con la establecida con carácter general para la Administración Pública182. Este fenómeno fue descrito por

CLAVERO como una “huida o evasión del Derecho administrativo general”183.

VILLAR PALASÍ, en su antiguo trabajo de 1950, ya achacaba la crisis de los

conceptos tradicionales del Derecho administrativo a la alteración de la realidad administrativa. El autor encuentra la justificación de la remisión al Derecho privado en la inadecuación del Derecho administrativo para servir a las nuevas tareas productivas asumidas por el Estado, a diferencia del primero, que conlleva una mayor flexibilidad a la hora de llevar a cabo la gestión productiva de la Administración. A tal efecto, el autor distinguía entre la actividad productora de bienes materiales a la que deben aplicarse las formas y el Derecho privado, de aquella otra que se limita a la prestación de servicios y que ha de sujetarse al Derecho administrativo. El autor afirma:

La Administración tiene un “hambre de nuevas formas” que sólo el Derecho común ha sabido y podido suministrarle. Junto a la decantada “politización del Derecho común”, cabría colocar la “privatización del Derecho público” no en cuanto a su sustancia específica, ya que la

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Vid.: MARTÍN-RETORTILLO BAQUER S.R. “Las empresas públicas. Reflexiones en el momento

presente”. RAP, núm. 126, 1991, p. 70. 183

CLAVERO ARÉVALO, M. “Personalidad jurídica, derecho general y derecho singular en las Administraciones Públicas”. Documentación Administrativa, núm. 58, 1962, p. 13.

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Administración, aun cuando actuando bajo régimen privatístico, no pierde jamás su carácter de pública potestad, sino en cuanto a la forma jurídica a que se someten las nuevas tareas administrativas184.

Como venimos diciendo, la LEEA supuso un cambio radical en el panorama de los entes contratantes en materia de contratación pública, al regular a entidades con personalidad jurídica, distinta de la del Estado y de las Entidades Locales, que se sujetaban al Derecho privado. A partir de este momento se empieza a generalizar su creación con el claro designio de evitar la normativa de contratación pública. La proliferación de estas entidades en base a un régimen jurídico normativizado y contenido en una disposición legal conlleva, además de las críticas por parte de la doctrina más autorizada que ven en éstas una clara manifestación de la huida del Derecho administrativo, una infracción de la normativa europea en materia de contratación pública tras la incorporación de España a la Comunidad Europea.