Entidades creadas específicamente para satisfacer necesidades de

La falta de una definición legal de “entidades creadas para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil”, requiere que acudamos de nuevo a la jurisprudencia del Tribunal europeo con el fin de precisar su significado y concretar cuáles son las circunstancias que deben rodear la creación y la actividad de la entidad en cuestión. A diferencia de lo que sucede con la noción de “personalidad jurídica”, el concepto de “interés general que no tenga carácter industrial o mercantil” —concepto jurídico indeterminado por excelencia—, tiene un alcance que no es tan sencillo de precisar, al tratarse de un requisito que presenta una mayor complejidad de delimitación conceptual, y sobre el que se asienta gran parte de la teoría del poder adjudicador. A tal efecto, se ha de determinar si la entidad en cuestión satisface, por una parte, “necesidades de interés general” y, por la otra, si posee o no “carácterindustrial o mercantil”, son dos conceptos en uno. Como refleja la Sentencia recaída en el Asunto BFI Holding BV antes citada, el efecto útil de las Directivas comunitarias pasa por entender que se ha creado dentro de la categoría de “necesidades de interés general”, una subcategoría representada por las “necesidades que no tengan carácter industrial o mercantil”. Al respecto, el Tribunal europeo en la citada Sentencia, señala:

35. En efecto, si el legislador comunitario hubiera estimado que todas las necesidades de interés general no tienen carácter industrial o mercantil, no lo habría especificado ya que, desde este punto de vista, el segundo elemento carecería de utilidad.

36. Por consiguiente procede responder a la primera cuestión que el párrafo segundo de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 92/50/CEE del Consejo de 18 de junio de 2002, publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas núm. L 209 de 24 de julio de 2022, debe interpretarse en el sentido de que el legislador distingue entre [sic]., por una parte, necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil y, por otra, necesidades de interés general que tienen carácter industrial o mercantil.

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La jurisprudencia comunitaria, con la finalidad de dar efectividad a los principios comunitarios en materia de contratación pública, ha fijado unos criterios extraordinariamente amplios, atrayendo hacia el poder adjudicador a todas aquellas entidades que realicen actividades que representen un mínimo atisbo de interés general; siendo constante y reiterado el menosprecio de las actividades de carácter industrial o mercantil cuando en alguna medida, aunque mínima, la entidad realice otras que puedan catalogarse de interés general. Así las cosas, y constatado este criterio, lo deseable hubiera sido delimitar de forma distinta el concepto comunitario de “organismo de Derecho público”, ajustándolo más a la interpretación jurisprudencial, que dista mucho de la literalidad de la norma comunitaria. Además, al Tribunal europeo le es indiferente el motivo que justificó en su momento la creación del ente, de tal forma que no se han de analizar las circunstancias concretas que rodearon su constitución, sino las que concurran en el momento en que se proceda a su examen y revisión. De esta forma, el requisito que enuncia el artículo 1.9 de la Directiva cuando se refiere a “creado específicamente”no tiene reflejo alguno en la jurisprudencia comunitaria. Estas dos circunstancias nos van a llevar a formular al final del presente epígrafe una propuesta de concepto de poder adjudicador más acorde con los dictados jurisprudenciales.

Pues bien, dado que son varias las circunstancias consideradas por parte del intérprete europeo en la delimitación conceptual de las “necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil”, se hace necesario, a efectos de una mejor comprensión, analizarlas de forma individualizada con la finalidad de intentar extraer criterios generales extrapolables a las entidades reguladas en el Derecho nacional. Ya se advierte, como lo hace el Abogado General Sr. La Pergola en las conclusiones presentadas en el Asunto BFI Holding BV, que estamos en presencia de una disposición que se presta mal a recibir interpretaciones generales y abstractas porque precisamente el legislador comunitario pretendió conferir a la norma el carácter funcional.

a) El carácter industrial o mercantil se debe predicar de las actividades

El carácter industrial o mercantil se debe predicar de las actividades del organismo y no de las necesidades que debe satisfacer. Esta conclusión trajo a nuestro Derecho interno verdaderas dificultades interpretativas, no solo

93 exegéticas, sino aplicativas, que se pusieron de manifiesto por parte de la doctrina. Así, ya un antiguo Dictamen del Consejo de Estado —analizando de forma literal la hoy derogada Directiva 93/37 de obras—, justificó la exclusión del Instituto de Comercio Exterior —ICEX— de la normativa interna de contratación pública al entender que la mercantilidad a la que hacía referencia la norma se refería a “las necesidades” y no a la “actividad de la entidad”. El Consejo de Estado señaló al respecto:

El precepto que aquí se examina tiene un claro sentido literal y es que lo del carácter industrial o mercantil se predica de las necesidades, como sujeto próximo, no de las entidades que figuran en otra frase anterior. Interpretación que viene corroborada por los antecedentes legislativos de este precepto, el cual es una mera transposición del art. 1.b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37 de 14 de junio, del Consejo, con la particularidad de que la Directiva arranca de un sujeto en singular – el organismo público – y dice “creado para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, sin dejar lugar a dudas de que lo del carácter se refiere a las necesidades, no al organismo. Aparte de que si el legislador no hubiera querido atribuirlo a las necesidades hubiera dicho simplemente y sin rodeos “a) Que no tengan carácter industrial o mercantil”103_.

No obstante, la interpretación teleológica y funcional ha de prevalecer sobre la literal que mantuvo el Consejo de Estado, de forma que de una correcta aplicación de estos criterios se deduce que el requisito del carácter industrial o mercantil se debe predicar de la actividad del organismo y no de las necesidades. GARCÍA-ANDRADE yGIMENO FELIU han tenido la ocasión de criticar las conclusiones alcanzadas por el órgano consultivo, aduciendo que no procede su interpretación literal, debiendo estar al tipo de actividad que la entidad realice y no a las necesidades que se pretendan satisfacer104.

103

Dictamen del Consejo de Estado núm. 2718/1995, de 14 de diciembre. 104

Al respecto, GARCÍA-ANDRADE señala:

Esta interpretación no deja de ser sorprendente, incluso lo es la cita que se hace de la Directiva 93/37/CEE, pues la Ley de Contratos no sólo transpone esa Directiva, sino también la 92/50/CEE, cuyo art. 1. b) dispone que “se entenderá por organismo de Derecho público todo organismo: creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general, que no tenga carácter industrial o mercantil”. Esto es, a diferencia de las Directivas de 1993, la ahora citada predica el carácter mercantil, en singular, del organismo y no de las necesidades, en plural. Si se consultan las versiones de las Directivas en otras lenguas, tampoco es posible llegar a resultados concluyentes sobre el sentido de la mercantilidad a través de la sintaxis. Así, paradójicamente, las versiones alemanas de las Directivas 92/50 y 93/37 se refieren al organismo en singular – Einrchtung – y sin embargo el carácter mercantil lo predican de las necesidades en plural – die nicht gewerblicher Art sind -.

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Que la mercantilidad a la que alude la norma se refiere a la actividad y no a las necesidades, se deduce de la propia jurisprudencia del Tribunal europeo, único instrumento válido en la interpretación de los conceptos de Derecho comunitario ante los que nos encontramos. Así, y como a continuación ponemos de relieve,

En este sentido, es oportuno recordar la doctrina del Tribunal de Luxemburgo en cuanto a las eventuales discrepancias en las distintas versiones lingüísticas de las normas europeas, en el sentido de darles una importancia secundaria y atender más a la finalidad perseguida con los textos legales. Lo que unido a que el Tribunal de Justicia viene declarando reiteradamente que el concepto de necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil “pertenece al Derecho comunitario y, por consiguiente, ha de recibir en toda la Comunidad una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición en la que figura y el objetivo que persigue la normativa de que se trate” (entre otras, Sentencias de condena a España por razón de la actividad contractual de la Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, S.A.). Predica la mercantilidad de las actividades, las necesidades de las propias circunstancias de la entidad de que se trate, lo que es coherente con el antiformalismo propio del derecho contractual público europeo.

GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ,J. Op. cit., p. 104 y ss.

En el mismo sentido, vid.: GIMENO FELIU, J.M. “Los sujetos contratantes: alcance del poder adjudicador en la Ley de Contratos del Sector Público”. Noticias de la Unión Europea, núm. 298, 2009, pp. 55-70.

En sentido contrario se pronuncia DE AHUMADA cuando señala que existe una confusión entre las

necesidades y las actividades a desarrollar por parte del organismo en cuestión, tratándose de cosas distintas. Según el autor, se ha de estar a las necesidades que ha de satisfacer el organismo, atendiendo a su objetivo y finalidad, y no a la actividad de éste.

El citado autor señala:

Lo verdaderamente decisivo es que las “necesidades a satisfacer por un Organismo” y “las actividades realizadas por dicho Organismo para la satisfacción de aquellas necesidades” son cosas distintas, que se mueven en planos distintos; resultando manifiesto que la caracterización que pueda hacerse de una necesidad de interés general es independiente del carácter que revistan las actividades del Organismo encargado de satisfacerlas así como de las condiciones en que tales actividades se realicen.

En efecto, por lo que se refiere a las “necesidades” resulta innegable que las caracterización material objetiva de cualquier necesidad de interés general viene determinada atendiendo a su objetivo y finalidad, existiendo necesidades relativas a la defensa nacional, a la seguridad ciudadana y el orden público, a la sanidad y salud públicas, a la educación, a la conservación de la naturaleza, a la protección del medio ambiente, al desarrollo urbanístico…, así como necesidades relativas a la industrial y el comercio. La organización administrativa en los diversos Departamentos ministeriales responde precisamente a este criterio material: lo mismo que la normativa sectorial característica del Derecho Administrativo. Por lo demás, el criterio material sobre las “necesidades de interés general” es manejado con normalidad en los numerosos pronunciamientos del TJUE que hemos tenido ocasión de analizar (supra) en los que el carácter de una necesidad de interés general viene fijado exclusivamente en función del objeto y finalidad a la que aquélla atiende, sin mirar a las condiciones (competencia o no, ánimo de lucro o no, etc.) en que se satisface aquella necesidad. El supuesto paradigmático lo encontramos en la Sentencia Mannesmann, relativa al BOE austriaco. Confundir o superponer ambas realidades (necesidades/actividades) como hemos visto que hace el TJUE y algunos autores, constituye un grave error conceptual que conduce a desdibujar el concepto de “organismo de Derecho público-poder adjudicador” generando ello una fuerte inseguridad jurídica.

AHUMADA RAMOS, F.J. DE. “Delimitación del concepto de ‘organismo de derecho público-poder adjudicador’. Una propuesta de reforma del art. 1.9 de la Directiva 2004/18/CE”. Revista Española de Derecho Administrativo (REDA), núm. 148, 2010. p. 801.

95 cuando el Tribunal de justicia analiza la concurrencia o no de esta circunstancia, examina las características de la actividad de la entidad como son la competencia en el mercado, el ánimo de lucro o asunción real de riesgos por parte de la entidad.

b) Interés general: Delimitación conceptual

Del análisis exhaustivo de los asuntos enjuiciados por el Tribunal, se puede apreciar como la gran mayoría de necesidades son catalogadas de interés general, ya que de forma directa o indirecta siempre se acaba beneficiando a la colectividad de que se trate, bien sea mediante la creación de puestos de trabajo, el pago de tributos, el desarrollo de determinadas zonas de población, o la organización de festejos, entre otros. Los intereses generales se diferencian de los particulares al ser sociales o colectivos que afectan a la colectividad y que el Estado asume como propios, de ahí que los poderes públicos los convierten en objetivos y en prioridades políticas, lo que les lleva a movilizar los recursos necesarios para gestionarlos y defenderlos105. Así, se ha reconocido en la jurisprudencia comunitaria que son necesidades de interés general, entre otras: la elaboración de impresos administrativos como los pasaportes y permisos de conducir, la retirada y el tratamiento de basuras domésticas, los servicios

105

Siguiendo a SÁNCHEZ MORÓN, en cuanto a nuestra legislación interna se refiere, se puede

afirmar lo siguiente:

La propia Constitución encomienda una serie de tareas o funciones a los poderes públicos, determinando así, en sus aspectos esenciales, algunos intereses generales primarios. Por ejemplo, la Administración debe garantizar y tutelar – no sólo respetar pasivamente – los derechos y libertades constitucionales. Así se deduce del Título I y, específicamente, el artículo 104 asigna a una rama de la Administración Pública, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, “la misión” de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y de garantizar la seguridad ciudadana. Pero en un Estado Social como el que nuestra Constitución sanciona, los poderes públicos están obligados a tutelar otros muchos intereses mediante políticas activas. El Capítulo III del Título I de la Constitución, que establece los principios rectores de la política económica y social, regula estos fines públicos: proteger a la familia (art. 39), promover las condiciones favorables para el progreso social y económico y el pleno empleo (art. 40), mantener un régimen público de Seguridad Social y garantizar unas prestaciones sociales suficientes (art.41), proteger la salud (art. 43), promover el acceso a la cultura y a la investigación científica y técnica (art. 44), defender y restaurar el medio ambiente (art.45) y el patrimonio histórico-artístico (art.46), promover las condiciones para que todos puedan acceder a una vivienda digna (art.47), promover la participación de la juventud en el desarrollo político, económico y social y cultural (art 48), y la integración de las personas con minusvalías (art.49), mantener un sistema de pensiones y de servicios sociales (art.48), defender a los consumidores (art.51). Otros preceptos constitucionales completan el listado de los intereses generales primarios (la enseñanza, art. 27; la defensa nacional, art. 30; la modernización y desarrollo de los sectores económicos, art 130), etc.

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funerarios, la conservación de los bosques nacionales, la explotación de una Universidad, la explotación de redes públicas de telecomunicaciones, la construcción de viviendas sociales, y la organización de ferias y exposiciones.

En la Sentencia de fecha 15 de febrero de 1998, Asunto C-44, Mannesmann106, analizando a la entidad Österreichische Staatsdruckerei, —ÖS— que se creó para asumir con carácter exclusivo la impresión de documentos administrativos oficiales, de los cuales algunos tenían carácter confidencial o estaban sujetos al cumplimiento de normas de seguridad —como son los pasaportes, los permisos de conducir, los documentos de identidad, el Diario Oficial Federal, las recopilaciones federales de las leyes y decisiones, los formularios y el Wiener Zeitung (diario de Viena en manos del gobierno, quien es el editor)—, el Tribunal europeo entendió que esta actividad se encontraba estrechamente vinculada al orden público y al funcionamiento institucional del Estado y que, por tanto, exigía una garantía de abastecimiento y unas condiciones de producción que asegurasen el cumplimiento de las normas de confidencialidad y de seguridad, catalogando las necesidades como de interés general. Asimismo, en la Sentencia recaída en el Asunto SIEPSA, el Tribunal europeo entendió que las necesidades de interés general que la entidad se encargaba de satisfacer estaban intrínsecamente vinculadas al orden público, al constituir una condición necesaria para ejercer el poder represivo del Estado. Este vínculo se manifestaba al constatarse que se ejecutaba un Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios aprobado por el Consejo de Ministros y que, además, realizaba sus actividades conforme a las directrices emanadas de la Administración Pública. En el caso analizado, las necesidades a satisfacer por parte de SIEPSA eran claramente tendentes a conseguir el interés general consistente en crear centros penitenciarios.

También aborda la cuestión la Sentencia recaída en el Asunto BFI Holding BV. En este supuesto, la actividad consistía en la recogida y el tratamiento de basuras domésticas que, igualmente, acabó considerándose necesidad de interés general, dado que su efectiva prestación y grado de satisfacción afectaba de plano a razones de salud pública y protección del medio ambiente. En el mismo sentido, el Tribunal europeo, en la Sentencia recaída en el Asunto

106

97 Truley107, sostiene que existen determinadas actividades, relacionadas con los servicios mortuorios y de pompas fúnebres, que pueden considerarse que responden efectivamente a una necesidad de interés general. El Estado tiene un interés manifiesto en controlar estrechamente la expedición de certificados tales como los de nacimiento y defunción, a lo que se ha de añadir razones de higiene y de salud pública que justifican, en relación con dichas actividades, que el Estado conserve una influencia determinante y que adopte una serie de medidas de control108. Al respecto, el Tribunal señaló:

57. Habida cuenta de las consideraciones que preceden, procede, por tanto, responder a la segunda pregunta que las actividades mortuorias y de pompas fúnebres pueden responder a una necesidad de interés general. La circunstancia de que ente público territorial esté legalmente obligado a hacerse cargo de las exequias – y, en su caso, a asumir su coste -, en el supuesto de que nadie se ocupe de ello dentro de un determinado plazo tras la expedición del certificado de defunción, constituye un indicio de la existencia de tal necesidad de interés general.

El Tribunal europeo llegó más lejos al incluir otras actividades cuya incidencia en el interés general podría ser más que discutible, en base a una interpretación, a nuestro criterio, excesivamente amplia y que excede de la finalidad de las Directivas comunitarias. Así, a título de ejemplo, la actividad desempeñada por una sociedad anónima consistente en contratar servicios con vistas a la construcción de edificios destinados al uso exclusivo de empresas privadas, ha sido considerada por el Tribunal una actividad de interés general, dado que la

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La cuestión principal giraba en torno a determinar si las actividades mortuorias y de pompas fúnebres respondían a una necesidad de interés general que no tuviese carácter industrial o mercantil —en el sentido del art. 1, letra b) de la Directiva 93/36—, partiendo de la base de que en Austria existían más de 500 empresas que operaban en el sector, pero en Viena la competencia era inexistente. Así, el Concejo Municipal de Viena decidió disociar las Wiener Stadtwerke de la Administración municipal y constituir una nueva sociedad con personalidad jurídica propia — WSH—, cuyas acciones pertenecían al Ayuntamiento de Viena, y que integraba seis filiales operativas, entre las que figuraba la que licitó el procedimiento para la adquisición de accesorios de ataúdes —la sociedad Bestattung Wien—, que fue impugnado por Truley.

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A meros efectos ejemplificativos, y en nuestra legislación interna, estas actividades, en las que el Poder Público tendría especial interés en influir por la actividad en sí misma considerada, se podrían identificar en su mayoría con las establecidas expresamente por el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local —en adelante, LBRL—. El legislador español atribuye ex lege competencia a los municipios, precisamente, sobre materias