La cuestión de si Viet Nam ha establecido la existencia de una práctica de la

7.4.2.2.1 Principales argumentos de las partes

7.4.2.2.1.1 Viet Nam

7.88. Viet Nam aduce que la práctica habitual del USDOC se articula en su Manual Antidumping, lo que demuestra que, en los procedimientos antidumping que afectan a países ENM, el USDOC parte de la presunción refutable de que todas las empresas del país son en lo fundamental unidades operativas de una entidad única de ámbito gubernamental, por lo que deben recibir una única tasa de derechos antidumping, la tasa a escala de la ENM. Según Viet Nam, el USDOC conserva amplias facultades en lo que respecta al método para calcular la tasa para la entidad a escala de la ENM, pero en la mayoría de las investigaciones y exámenes administrativos el USDOC constata que la entidad a escala de la ENM no cooperó, justificando así la utilización de los hechos desfavorables de que se tenga conocimiento. Las empresas que solicitan una tasa "distinta" (o "para todos los demás"), basada en el promedio ponderado de las tasas correspondientes a los declarantes investigados individualmente, deben superar una "prueba de la tasa distinta", con arreglo a la cual deben establecer que no existe control gubernamental, tanto de derecho como de hecho, en lo que respecta las exportaciones. Por consiguiente, a diferencia de los casos correspondientes a países que son economías de mercado, en los que todas las empresas no investigadas reciben la tasa "para todos los demás", las empresas no investigadas de las ENM sólo pueden recibir la tasa "para todos los demás" si satisfacen criterios establecidos. Según Viet Nam, el Manual Antidumping deja claro que la práctica a escala de la ENM del USDOC se aplica de manera generalizada y prospectiva.143

7.89. Viet Nam sostiene además que en el Boletín de Política 05.1, "Separate-Rates Practices and Application of Combination Rates in Antidumping Investigations involving Non-Market Economy Countries" (Prácticas relativas a las tasas distintas y aplicación de las tasas combinadas en las investigaciones antidumping que afectan a países cuya economía no es de mercado), se articula la misma presunción con respecto a los países ENM que en el Manual Antidumping y también se prescribe que los exportadores deben demostrar positivamente la independencia con respecto al control gubernamental con el fin de reunir las condiciones para obtener una tasa que sea distinta de la correspondiente a la entidad a escala de la ENM. Viet Nam sostiene que el Boletín de Política 05.1, en el que se establece la política del USDOC, tiene efecto general y prospectivo, ya que tiene por objeto proporcionar certidumbre y previsibilidad a los exportadores ENM en lo que concierne a los requisitos para obtener una tasa distinta.144 _{Viet Nam aduce además que las}

determinaciones pertinentes a la orden Camarones, desde la investigación inicial hasta el sexto

141 _{Primera comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 145; declaración inicial de los Estados} Unidos en la primera reunión del Grupo Especial, párrafo 22; y segunda comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 66.

142 _{Primera comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 145; y segunda comunicación escrita de} los Estados Unidos, párrafo 68.

143 _{Primera comunicación escrita de Viet Nam, párrafos 95-106; declaración inicial de Viet Nam en la} primera reunión del Grupo Especial, párrafo 9; respuesta de Viet Nam a la pregunta 7 b) del Grupo Especial, párrafo 22; y segunda comunicación escrita de Viet Nam, párrafo 19.

144 _{Declaración inicial de Viet Nam en la primera reunión del Grupo Especial, párrafo 10; y respuesta de} Viet Nam a la pregunta 7 b) del Grupo Especial, párrafo 23.

examen, también constituyen pruebas pertinentes, porque en ellas se describe la "política de larga data" de presumir la propiedad gubernamental de todas las empresas en las investigaciones que afectan a países ENM.145 _{A juicio de Viet Nam, las pruebas correspondientes a la política relativa a}

la entidad a escala de la ENM son más convincentes que en las diferencias relativas a la reducción a cero, porque el Grupo Especial tiene ante sí múltiples documentos escritos en los que se explica la naturaleza exacta de la política, así como su efecto general y prospectivo.146 _{Viet Nam aclara}

que no está impugnando el Manual Antidumping y el Boletín de Política 05.1 mismos como medidas, sino que considera que ambos documentos sirven de prueba de que la práctica o política en cuestión equivale a una medida de aplicación general y prospectiva.147

7.4.2.2.1.2 Estados Unidos

7.90. Los Estados Unidos responden que Viet Nam no ha establecido que la supuesta práctica de la tasa para la entidad a escala de la ENM exista como medida que puede ser impugnada "en sí misma". Viet Nam no explica cómo una "práctica" puede establecer una regla o norma de aplicación general y prospectiva, y no ha demostrado que el USDOC aplique invariablemente la supuesta práctica. Según los Estados Unidos, en el Manual Antidumping se estipula, entre otras cosas, que está "destinado únicamente a la formación y orientación internas del personal de la Administración de las Importaciones (IA)" y que "no puede citarse para establecer la práctica del USDOC", lo que significa que no puede servir de base para aducir que el USDOC ha adoptado un enfoque que deba ser seguido en algún procedimiento en particular en el futuro. Los Estados Unidos aducen que el uso del Manual no es obligatorio de conformidad con la legislación nacional o los Acuerdos de la OMC, por lo que el objeto del ataque de Viet Nam es una medida no exigida adoptada por los Estados Unidos para promover la transparencia. Los Estados Unidos sostienen que Viet Nam no ha señalado un principio de la legislación estadounidense que respalde la conclusión de que el Manual Antidumping exige que el USDOC haga algo; de hecho, el propio Viet Nam reconoce que el USDOC conserva amplias facultades en lo que respecta al método para calcular la tasa para la entidad a escala de la ENM. Según los Estados Unidos, el Manual Antidumping no exige que esa tasa se calcule sobre la base de los hechos de que se tenga conocimiento. Los Estados Unidos concluyen que Viet Nam no ha establecido la presunción prima facie de que la llamada tasa para la entidad a escala de la ENM es una medida que puede ser impugnada "en sí misma".148

7.91. Los Estados Unidos aducen además que, dado que Viet Nam ha dejado claro que no alega que el Manual Antidumping y el Boletín de Política 05.1 mismos son medidas que Viet Nam impugne "en sí mismas", la cuestión consiste exclusivamente en si Viet Nam ha demostrado la existencia de una medida no escrita que puede ser impugnada "en sí misma", sobre la base de una supuesta práctica adoptada por los Estados Unidos. Según los Estados Unidos, Viet Nam no ha establecido la existencia de tal norma no escrita.149 _{Los Estados Unidos también observan que el}

Boletín de Política 05.1 se aplica sólo a las investigaciones iniciales iniciadas a partir de la fecha de la publicación del aviso por el que se anuncia esa política (5 de abril de 2005). En consecuencia, el Boletín no exigía que el USDOC siguiera los enfoques que en él se establecen durante los exámenes abarcados ni, en general, durante los exámenes administrativos de productos procedentes de países ENM.150

7.4.2.2.2 Principales argumentos de los terceros

7.92. China sostiene que la forma de una medida no es determinante al considerar si puede ser impugnada "en sí misma". En esta diferencia, la práctica de la tasa para la entidad a escala de la ENM se expresa en documentos escritos, en particular el Boletín de Política 05.1, que no deja ninguna incertidumbre en cuanto al contenido de dicha práctica. Además, ese documento es

145 _{Declaración inicial de Viet Nam en la primera reunión del Grupo Especial, párrafo 11; y respuesta de} Viet Nam a la pregunta 7 b) del Grupo Especial, párrafo 24.

146 _{Segunda comunicación escrita de Viet Nam, párrafo 19; y respuesta de Viet Nam a la pregunta 7 b)} del Grupo Especial, párrafos 20-24.

147 _{Respuesta de Viet Nam a la pregunta 7 b) del Grupo Especial, párrafo 19; y declaración inicial de} Viet Nam en la segunda reunión del Grupo Especial, párrafo 6.

148 _{Primera comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafos 140-145; declaración inicial de los} Estados Unidos en la primera reunión del Grupo Especial, párrafos 24-27; y segunda comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafos 66 y 68.

149 _{Segunda comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafos 64-66.} 150 _{Segunda comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 67.}

idéntico en sus efectos importantes al Sunset Policy Bulletin respecto del cual el Órgano de Apelación ha constatado en diferencias anteriores que es una norma de aplicación general y prospectiva.151

7.93. La Unión Europea sostiene que, a la luz del informe del Órgano de Apelación en CE - Elementos de fijación (China), el Grupo Especial tiene que considerar, en particular, si Viet Nam ha demostrado la existencia y el contenido exacto de la medida en litigio "en sí misma", así como la existencia de una presunción.152

7.4.2.2.3 Evaluación realizada por el Grupo Especial

7.94. Ninguna de las partes niega, y en la práctica en materia de solución de diferencias en la OMC está bien establecido, que determinadas medidas pueden ser impugnadas "en sí mismas", es decir, con independencia de su aplicación a casos concretos. Los Estados Unidos aducen, sin embargo, que Viet Nam no ha establecido que la supuesta práctica de la tasa para la entidad a escala de la ENM exista como una medida de aplicación general y prospectiva.

7.95. En la presente diferencia, Viet Nam impugna una "práctica" o "política" del USDOC, un organismo del Gobierno de los Estados Unidos. Según los Estados Unidos, una práctica administrativa autónoma no es de por sí una medida a los efectos del ESD, pero puede ser una prueba pertinente en un procedimiento de solución de diferencias. Los Estados Unidos mantienen asimismo que el Órgano de Apelación no se ha pronunciado hasta la fecha sobre si una "práctica" puede ser impugnada en sí misma como una medida en un procedimiento de solución de diferencias en la OMC.153

7.96. Observamos que el propio USDOC utiliza alternativamente las palabras "práctica" y "política" al referirse a la existencia de una entidad a escala de la ENM y a la tasa única asignada a esa entidad.154 _{A nuestro juicio, sin embargo, los términos concretamente utilizados para describir}

la supuesta medida no son determinantes155_{, y nada importa el que la supuesta medida sea una}

"práctica" o una "política". Antes bien, lo que tenemos que determinar es si Viet Nam ha demostrado, en el presente caso, que la supuesta medida es una norma o regla de aplicación general y prospectiva que puede ser impugnada "en sí misma" en el marco del sistema de solución de diferencias de la OMC.

7.97. Como observamos más arriba156_{, ni el ESD ni el Acuerdo Antidumping establecen criterios}

para determinar cuándo pueden las medidas ser impugnadas "en sí mismas". No obstante, esta cuestión ha sido examinada en otros casos de solución de diferencias en la OMC, en los que se han esbozado criterios para determinar si una regla o norma equivale a una regla o norma de aplicación general y prospectiva que puede ser impugnada "en sí misma". Así pues, recordamos que si bien no hay un requisito previo de que la medida impugnada "en sí misma" sea de un determinado tipo157_{, la carga de establecer la existencia de una regla o norma de aplicación}

general -que recae sobre la parte que alega que esa medida existe- puede ser distinta en función del tipo de medida de que se trate. Esta carga será más fácil de satisfacer cuando la medida en litigio figure en una disposición legislativa que en los casos en que la existencia de la supuesta

151 _{Declaración de China en calidad de tercero, párrafos 3-7.}

152 _{Comunicación escrita presentada por la Unión Europea en calidad de tercero, párrafo 22.} 153 _{Respuesta de los Estados Unidos a la pregunta 3 del Grupo Especial, párrafos 1 y 3} 154 _{Véase, por ejemplo, el Memorándum sobre las cuestiones y la decisión que acompaña a la} determinación definitiva en la investigación inicial, Prueba documental VN-04, páginas 29 y 30. El USDOC también hace referencia a la tasa para la entidad a escala de la ENM como "método". (Véase también el Manual Antidumping del USDOC, capítulo 10, Prueba documental VN-24.)

155 _{El Órgano de Apelación ha observado que el ámbito de las "leyes, reglamentos y procedimientos} administrativos" impugnados en el marco de la solución de diferencias de la OMC debe determinarse "a los efectos de la normativa de la OMC y no simplemente mediante referencia al nombre dado a los distintos instrumentos en la legislación interna de cada Miembro de la OMC. Esta determinación ha de basarse en el contenido y esencia del instrumento y no simplemente en su forma o nomenclatura". Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Examen por extinción relativo al acero resistente a la corrosión, nota 87.

156 _{Véanse los párrafos 7.29-7.34 del presente informe.}

157 _{Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Examen por extinción relativo al acero resistente}

a la corrosión, párrafo 88. El Órgano de Apelación constató además, en el párrafo 81, que en principio cualquier acto u omisión atribuible a un Miembro de la OMC puede ser una medida de ese Miembro a efectos de la solución de diferencias.

medida no se exprese en un documento escrito. El Órgano de Apelación ha explicado que esa carga es especialmente estricta en este último caso.158

7.98. Viet Nam impugna la "práctica" o "política" basada en la tasa para la entidad a escala de la ENM como una regla o norma no escrita, en lugar de impugnar una disposición legislativa administrativa específica en la que esa práctica o política se articula.159 _{Los documentos escritos}

en los que según Viet Nam se describe la práctica de la tasa para la entidad a escala de la ENM -el Manual Antidumping y el Boletín de Política 05.1- han de usarse como pruebas pertinentes para determinar la existencia de la supuesta medida, pero ellos mismos no son impugnados como medidas. Habida cuenta de ello, y de conformidad con los criterios arriba expuestos160_,

examinaremos si Viet Nam ha establecido que: i) esta práctica o política es "atribuible" a los Estados Unidos, ii) el "contenido exacto" de esta práctica o política, y iii) si esta práctica o política es de "aplicación general y prospectiva".

7.99. Por lo que respecta al primer criterio, es decir, la atribución a los Estados Unidos, ya hemos comentado más arriba que la tasa para la entidad a escala de la ENM es una práctica o política utilizada por el USDOC, un organismo del Gobierno de los Estados Unidos. Aparentemente no hay controversia entre las partes en cuanto a que la práctica o política es "atribuible" a los Estados Unidos.

7.100. Los argumentos de Viet Nam relativos al contenido exacto de la práctica o política basada en la tasa para la entidad a escala de la ENM guardan relación con dos elementos. El primero de ellos concierne a la aplicación por el USDOC, en procedimientos antidumping (por ejemplo, las investigaciones iniciales y los exámenes administrativos) que afectan a países ENM, de una presunción refutable de que en esos países todas las empresas pertenecen a una única entidad a escala de la ENM, y a la asignación de una tasa única a esa entidad. El segundo elemento concierne a la manera en que se determina la tasa asignada a la entidad a escala de la ENM, y en particular al uso de los hechos de que se tenga conocimiento. Observamos que Viet Nam, en sus argumentos ante el Grupo Especial, ha hecho más hincapié en lo primero que en lo segundo. Examinaremos esos dos elementos por separado.

7.101. Por lo que respecta al primer elemento, y concretamente a las pruebas presentadas por Viet Nam, examinaremos primero el capítulo 10 del Manual Antidumping, titulado "Economías que no son de mercado".161 _{En la sección III ("Tasas distintas"), dispone que:}

En los casos de países cuya economía es de mercado se asignan automáticamente márgenes de dumping individuales a los exportadores. Sin embargo, en casos de ENM los exportadores deberán satisfacer una prueba de la tasa distinta para que se les asigne una tasa distinta de la aplicable a escala de la ENM. A los exportadores que no demuestren o no puedan demostrar que son distintos de la entidad gubernamental se les asignará la tasa a escala de la ENM.162

7.102. El Manual Antidumping explica, a su vez, que "en los procedimientos concernientes a países ENM el Departamento comienza con una presunción refutable de que todas las empresas del país son en lo fundamental unidades operativas de una entidad única de ámbito gubernamental, y en consecuencia se les debe asignar una única tasa de derechos antidumping

158 _{Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Reducción a cero (CE), párrafo 198.}

159 _{Recordamos que Viet Nam aclaró que no presenta alegaciones contra el Manual Antidumping o el} Boletín de Política 05.1 per se. Viet Nam también señala que el Grupo Especial debe aplicar el criterio jurídico utilizado por el Órgano de Apelación para determinar cuándo una regla o norma no escrita puede ser

impugnada "en sí misma". Véanse la respuesta de Viet Nam a la pregunta 7 a)- b) del Grupo Especial,

párrafo 19; la declaración inicial de Viet Nam en la primera reunión del Grupo Especial, párrafo 8; y la segunda comunicación escrita de Viet Nam, párrafo 19. Observamos asimismo que los Estados Unidos se remiten al mismo criterio cuando aducen que Viet Nam no ha demostrado la existencia de una medida de aplicación general y prospectiva. Primera comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 141-145; declaración inicial de los Estados Unidos en la primera reunión del Grupo Especial, párrafo 23; y segunda comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 65.

160 _{Véanse los párrafos 7.29-7.34 del presente informe.}

161 _{Manual Antidumping del USDOC, capítulo 10, Prueba documental VN-24.}

162 _{Manual Antidumping del USDOC, capítulo 10, Prueba documental VN-24, página 3. (no se reproduce} la nota de pie de página)

(es decir, una tasa a escala de la ENM)".163 _{De conformidad con la "prueba de la tasa distinta" se}

atribuyen a los exportadores de las ENM márgenes separados, específicos por empresa, "si pueden presentar pruebas suficientes de la inexistencia de control gubernamental, tanto de hecho como de derecho, por lo que respecta a sus actividades exportadoras".164 _{En la sección IV ("Tasa a escala}

de la ENM"), el Manual Antidumping dispone, a su vez, que:

El Departamento comienza con una presunción refutable de que todas las empresas del país ENM son en lo fundamental unidades operativas de una entidad única de ámbito gubernamental, y en consecuencia se les debe asignar una única tasa antidumping.165

7.103. La descripción de la tasa para la entidad a escala de la ENM y las tasas distintas que figura en el capítulo 10 del Manual Antidumping concierne a "procedimientos" o "asuntos" antidumping. Esto nos da a entender que esa práctica o política es aplicable a cualquiera de los diversos segmentos que desembocan en la adopción de una medida antidumping y su ulterior aplicación. La sección IV describe la aplicación de la tasa en las investigaciones iniciales y los exámenes administrativos.166 _{Así pues, de conformidad con el Manual Antidumping, la práctica o política}

basada en la tasa para la entidad a escala de la ENM rige a lo largo de todo un procedimiento antidumping.