Concepto. 2.2. Acepciones. 2.3. Caracteres. 2.4. Funciones de la carga de la prueba. 3. Reglas de distribución de la carga de la prueba. 3.1. Causa de la prueba. 3.2. Dosis o coeficiente de prueba. 3.3. Hechos constitutivos, hechos impeditivos, he- chos extintivos y hechos excluyentes. 3.4. Reglas especiales de la carga de la prueba: supuestos legales. 3.5. Teorías alternativas para la distribución de la carga de la prueba. 4. Índice sistemático de jurisprudencia. 5. Bibliografía.
SILVIA GARCÍA-CUERVA GARCÍA
Juez en prácticas de la 57ª Promoción de la Escuela Judicial
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LAS REGLAS GENERALES
DEL ONUS PROBANDI
1. INTRODUCCIÓN
En el presente estudio se aborda el tema de la carga de la prueba tanto en su dimen- sión estrictamente teórica como la aplicación que de la misma hacen los tribunales en diferentes aspectos materiales realizando un profundo estudio jurisprudencial.
De la misma manera se realiza un estudio de un aspecto poco estudiado del onus
probandi como es la causa de la carga de la prueba, la dosis de la prueba y la dimensión
subjetiva de la misma poniendo de manifiesto la libertad de los jueces en torno a la necesidad de aplicar las reglas de la carga de la prueba y la escasa seguridad jurídica que tienen los justiciables desde este punto de vista.
2. CUESTIONES PRELIMINARES
2.1. Concepto
El artículo 1.1 de la Constitución Española establece que España se constituye como un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. En el marco de los derechos fundamentales, la “coronación del Estado de Derecho” o la “pie- dra angular en la bóveda del Estado de Derecho” es el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva. El contenido de tal derecho se definió por primera vez en la STC 102/84
(Caso Leggio)1. Es un derecho cuatrimembre, en el que para este estudio destaca el
derecho a conseguir una resolución fundada en derecho. De esta manera, el artículo 11.3 LOPJ y el artículo 1.7 CC imponen a los jueces y Tribunales el deber inexcusable de resolver en todo caso de los asuntos que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes
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establecido. Queda instituida la prohibición del non liquet2. Los jueces (competentes)
jamás podrán negarse a resolver jurídicamente la controversia que a su conocimiento se someta so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley. Esta actitud sería constitutiva del delito del 448 del Código Penal.
Este deber de los jueces requiere un contrapeso. Si los jueces están obligados a re- solver todos los conflictos que conozcan de acuerdo con las normas del ordenamiento jurídico, éste debe dotar a los jueces las herramientas necesarias para ello. Así, en el juego del proceso civil, el estado aporta el Derecho (iura novit curia) y las partes aportan los hechos y, como regla general, el derecho extranjero y las pruebas de los mismos en orden a conseguir la convicción psicológica del juez. De esta manera, el juez en el proce- so, actúa sobre la base de dos principios: por un lado, la legitimidad democrática de los jueces, esto es, el principio de sumisión del juez a la ley y por otro lado, el principio de
aportación de parte consagrado en los artículos 2163 y 282 LEC.
Una vez aportados los hechos y probados, éstos pertenecen al proceso. Es el prin-
cipio de adquisición procesal formulado por primera vez por CHIOVENDA4, que afirma:
“Del hecho de que las actividades procesales pertenecen a una relación única, derívase también otro principio importante, y es que los resultados de las actividades procesa- les son comunes entre las partes (adquisición procesal). En otras palabras, cuando la actividad de una parte es perfecta y completa para producir sus efectos jurídicos éstos pueden ser utilizados por la otra parte”. Esta máxima produce efectos tanto en materia de aportación de alegaciones como de pruebas, empero en materia probatoria es el campo en el que irradia mayores logros.
Este principio, consagrado por primera vez en la vetusta STS de 20 de marzo de 1945, cdo 1º, (RJ 1945/ 287) implica que las pruebas son del proceso y están destinadas al juez con independencia de quien haya logrado la acreditación del hecho5. Por tanto, y
2. Iurare rem sibi non liquere iudex licet. Cicerón,Cicerón, Pro Cluentio 28.76. Sobre esta máxima el juez romano quedaba libe-
rado de su deber de juzgar cuando juraba que no veía la justa solución del litigio.
3. ABELLLUCH, X., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, ed. Bosch, Barcelona, 2005 pp.56 afirma que el artí- culo 216 LEC se rubrica bajo la denominación “principio de justicia rogada”, si bien técnicamente acoge el principio de aportación de parte como ya precisan algunas resoluciones judiciales tales como la SAP de Baleares, sección 3ª, de 28 de junio de 2002, fto jco 2º (EDJ 2002/46384), la SAP Salamanca de 19 de mayo de 2003, fto jco 3º (EDJ 2003/56243) entre otras. De hecho, bajo la rúbrica del principio de justicia rogada aparecen mezclados en el artículo 216 LEC aspectos que forman parte del principio dispositivo –como la aportación de pretensiones– junto con aspectos que forman parte del principio de aportación de parte –como la aportación de las pruebas-. 4. CHIOVENDA, J., Principios de Derecho Procesal Civil, T. II, traducción de J. Casáis y Santaló, ed. Reus, Madrid, 1925,
pp.205.
5. En la actualidad esta doctrina sigue siendo mantenido por la jurisprudencia española en sentencias tales como SSTS de 16 diciembre de 2005, fto jco 1º (RJ 2006/153), que explicita: “Por ello, no puede darse la infracción cuando
un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quien aportó la prueba”; STS de 31 de mayo de 2005, fto jco 2º. (LA LEY
JURIS 2016828/2005), que afirma: “[…] por el contra los hechos se establecen, conforme al examen de cada prueba
su apreciación conjunta, de manera que sus resultancias responden plenamente al principio de adquisición procesal” y la
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como ha señalado CORBAL FERNÁNDEZ, la adquisición probatoria es conjunta y constituye
un acervo común y contribuye a reducir la operatividad de la carga de la prueba6 o el
juez puede utilizar las resultancias probatorias aun para fines diferentes que aquellos que
contemplan las partes que los producen como afirmó Micheli7.
Tradicionalmente el principio de adquisición procesal despliega sus efectos en re- lación con la prueba propuesta y practicada, esto es, sobre el resultado de la prueba y no sobre las pruebas propuestas y admitidas. Más recientemente Picó distingue que existe un doble contenido de este principio8. Por un lado, un contenido restringido, que
es el tradicional antes explicitado. Y por otro lado, uno amplio, en cuya virtud la prueba simplemente admitida, la que se esté practicando o la aportada inicialmente junto a los escritos iniciales de alegaciones puede generar eficacia procesal con independencia de la parte que la haya aportado o renuncie a ella. El fundamento de este segundo conte- nido radica en que la admisión de la prueba de una parte genera en la otra una legítima expectativa en cuanto a su realización que quedaría frustrada de raíz ante la renuncia sorpresiva de la prueba. Este contenido amplio de la adquisición procesal se justifica en la efectividad de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución
Española, en la buena fe procesal9 y en la doctrina de los actos propios (como manifes-
tación de la interdicción de la mala fe).
En este marco, entre el principio de aportación de parte y la prohibición del non
liquet, surge la necesidad de otorgar al juez los instrumentos necesarios que le permitan
decidir en el caso de laguna probatoria de los hechos o su insuficiencia probatoria. Surge así el concepto de carga de la prueba.
Desde el punto de vista doctrinal, la teoría de la carga de la prueba para ROSEMBERG es la que “determina las consecuencias de la incertidumbre acerca de un hecho, sin que importe la circunstancia de que una u otra de las partes, o las dos, o el Tribunal, se ha-
yan preocupado en el sentido de hacerlo constar”10. Para PRIETO CASTRO “la teoría de la
carga de la prueba es, pues, la teoría de las consecuencias de la falta de prueba”11. Para
proceso es la existencia de actividad probatoria en virtud de la cual el “hecho se declara probado, cualquiera que sea
el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quién aportó la prueba entre otras”.
6. Efectúa un completo estudio doctrinal de este principio y de su aplicación por los tribunales CORBAL FERNANDEZ, J.E.,
La adquisición procesal y la carga de la prueba, en “La prueba en el proceso civil”, Cuadernos de Derecho Judicial,
nº XXXIV/1993, CGPJ, Madrid, pp.14.
7. MICHELI, G.A., La carga de la prueba (traducción Sentís Melendo de la obra L´onere de la prova, publicada en 1942),
Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1961, pp.145.
8. PICÓ I JUNOY, J., El principio de adquisición procesal en materia probatoria, en rev. La Ley, nº 6404, pp.1. 9. Recuérdese los artículos 247 LEC y 11.1 y 3 LOPJ.
10. ROSEMBERG, L., La carga de la prueba (traducción Ernesto Krotoschin de la tercera edición de la obra Die Beweislast, pu- blicada en 1951), ed. Montevideo, Buenos Aires, 1956, pp.21 y MICHELI, G.A., La carga de la prueba, op. cit., pp.104.
11. PRIETO CASTRO, L., Derecho Procesal Civil, Tecnos, Madrid, 1978, pp.138; Tratado de Derecho Procesal Civil, Aranzadi,
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Devis Echandía la carga de la prueba es la “noción procesal, que contiene la regla de jui- cio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar, cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establecer a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencias desfavorables a ella o favorables a la otra parte”12. Y según
CARNELUTTI, la carga de la prueba atañe a la búsqueda de las pruebas, no a la inspección ni a la valoración de ellas13.
En el derecho español, la normativa reguladora de la carga de la prueba, superadas las imperfecciones del derogado artículo 1214 CC (inspirado en el artículo 1315 del Có- digo Civil francés de 1804), aparece recogido con mayor precisión en el artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil.
Este mismo concepto entendido en el sentido que las normas de la carga de la prue- ba consisten en determinar cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias de la falta de prueba, en el caso de que ésta, siendo necesaria, no se haya producido o que regula la distribución de su carga entre las partes, de modo que sea la propia parte quien soporte las consecuencias de su inactividad, de su negligencia, o incluso de sus errores, y que por lo tanto sea ella la que deba procurar y suministrar al Juzgador los máximos elementos que respalden la postura mantenida en el procedimiento, ha sido seguido desde antiguo como en las sentencias Sentencia de 15 de febrero de 1985, cdo 3º (RJ 1985\555), de 23 de septiembre de 1986, fto jco 2º (RJ 1986\4782) y de 13 de diciembre de 1989, fto jco 3º (RJ 1989\8828), y es mantenido actualmente en las últimas sentencias como STS de 4 de noviembre de 1998, fto jco 3º (RJ 1998/ 8364) y de 6 de febrero de 2006, fto jco 4º (RJ 2006\874) así como en la jurisprudencia menor como en SAP de Las Palmas, sección 1ª, de 23 de marzo de 1998, fto jco 1º (AC 1998/4343).
2.2. Acepciones
La carga de la prueba es dicotómica por cuanto presenta un aspecto formal u sub- jetivo y un aspecto material u objetivo. La carga formal indica la necesidad que sean las partes las que tengan que solicitar la apertura del proceso a prueba y la indicación de aquellos medios probatorios de los que intenten valerse. La carga material u objetiva, esto es, la regla de juicio, indica al juez a qué parte perjudicará la ausencia o insuficiencia de prueba de los hechos alegados guiando al juez en la forma de dictar sentencia.
nes, Madrid, 1976, pp.306. MUÑOZSABATÉ, L., Técnica Probatoria, Praxis: Wolters Kluwer, Barcelona, 1993, pp.48.
MONTEROAROCA, J., Derecho Jurisdiccional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp.217.
12. DEVISECHANDIA, H., Compendio de Derecho Procesal. Pruebas judiciales, Tomo II, novena edición, ed. ABC, Bogotá,
1988, pp.149.
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2.3. Caracteres
Los caracteres de la carga de la prueba son fundamentalmente dos: imperatividad y subsidiariedad.
a) En cuanto a la imperatividad, las normas del onus probandi son de naturaleza pro- cesal y esto conlleva varias consecuencias como son: Primero, en materia de derecho intertemporal, rige la lex temporis y no el derecho histórico. Segundo, en materia de derecho espacial, rige la lex fori y no la lex rei. Tercero, son normas de orden público o ius
cogens y, por ende, imperativas, no pudiendo ser objeto de alteración por vía convencio-
nal, careciendo de efecto vinculante para el juez cualquier pacto que las partes puedan alcanzar al respecto, dentro o fuera del proceso14.
Empero y sin necesidad de remontarnos a la historia en donde se registraron épocas de acogimiento de los pactos sobre la prueba sobre todo a través de las pólizas de segu- ro y transporte15, en la doctrina ha surgido una nueva corriente en la que aun partiendo
de la imperatividad de las normas del onus probandi, sí se admite la posibilidad que tienen las partes, regulando sus relaciones civiles, en materias que se encuadran bajo su capa- cidad dispositiva, de pactar sobre los presupuestos de la norma material, siempre que sea disponible, alterándolos o conformándolos en interés de las partes con repercusión mediata en la carga de la prueba16.
De esta forma, caben dos posibilidades en esta tipología de pactos. Primera, que la norma material prevea dos posibilidades de supuesto de hecho y las partes al contratar se limiten a optar por una de ellas verbigracia: el artículo 11 de la Ley de 22 de diciembre de 1949, sobre unificación de reglas para los conocimientos de embarque en los buques mercantes. Y segunda, que la norma material permita que las partes conformen con- vencionalmente los supuestos de hecho, como ocurre en el transporte terrestre en los artículos 350, 353 y 354 del Código de Comercio.
En nuestro ordenamiento jurídico no existe una regla parecida al artículo 2698 del Código Civil Italiano que estima válidos estos pactos siempre que se refieran a derechos disponibles y la inversión o modificación que produzcan no haga excesivamente difícil a una de las partes el ejercicio de derecho por la otra.
14. Véase las SSTS nº 81, de 27 de junio de 1910, en Colección Legislativa de España, Jurisprudencia Civil, vol II, de enero a septiembre de 1910, pp. 501 y de 18 de octubre de 1941, cdo 2º (RJ 1941/1085) que establece: “doctri-
nalmente recusable la inversión convencional de la prueba, porque cohíbe la actividad judicial, que ha de ejercitarse con arreglo a las reglas legales y según los principios rectores de un determinado sistema procesal y no según la voluntad de las partes” y 22 de junio de 1950, cdo 6º (RJ 1950/1167). Véanse también las SSTS de 14 de febrero de 1997, fto
jco 3º (RJ 1997/1422); de 8 de junio de 1998, fto jco. 5º (RJ 1998/4280) y de 29 de marzo de 1999, fto jco 4º (RJ 1999/2012).
15. Para una profundización en este tema véase MARIONI, MARINA, Clausule provatiore nella practica comérciale e civile, en Riv. Diritto Processuale Civile, XV, (1938), pp. 15 y ss.
16. SERRADOMÍNGUEZ, M., De la prueba de las obligaciones, en “Comentarios al Código Civil”, Albaladejo M. (coord.),
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No obstante, el anterior sector doctrinal parte en su formulación del artículo 10.1.c).8. y la disposición adicional 1ª.19. de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que sobreentiende la posibilidad de tales pactos al re- putar abusivas las cláusulas que tengan por objeto “la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante”. Por tanto, en una interpretación sensu contrario se admitiría la validez de
tales pactos siempre que sea en beneficio del consumidor17. A esta conclusión también
se puede llegar atendiendo a la STS de 25 de julio de 1991 en el primer fundamento de derecho (RJ 1991/5419) que considera nula con arreglo a los artículos 2 y 3 de la Ley del Contrato del Seguro, como cláusula limitativa del derecho del asegurado, “cualquier es- tipulación pudiera alterar el onus probandi en beneficio de la aseguradora”. Esta doctrina, además, cita la validez de la cláusula introducida por el porteador en las cartas de porte de “ignoro peso y contenido” admitida por la jurisprudencia18.
En cualquier caso, las últimas sentencias sobre la exclusión de esta tipología de pactos ya no se fundamentan en que las normas de la carga de la prueba sean de ius cogens, sino
que atienden a razones de derecho material. Por otro lado, como señala MUÑOZSABATÉ19,
la cuestión ni radica tanto en debatir acerca de si tales pactos vinculan o no al juez, sino de afirmar que los mismos pueden ayudarle a descifrar la existencia de una auténtica dificultad y a resolverla acorde a la voluntad de las contratantes.
b) En cuanto a la subsidiariedad, el artículo 217 LEC es cristalino por cuanto que úni- camente son aplicables las reglas de la carga de la prueba cuando “al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevan- tes para la decisión”.
La subsidiariedad significa que solamente se aplicarán las reglas de la carga de la prue- ba cuando en el momento de dictar sentencia y valorada la prueba el juez entienda que los hechos fundamentadores de la pretensión de los que deriva la consecuencia jurídica pedida permanezcan dudosos o inciertos. Por tanto, si los hechos han sido debidamente acreditados y probados no opera el supuesto de hecho de la carga de la prueba y sus reglas de distribución no serán aplicadas20.
17. FERNÁNDEZURZAINQUI, F.J., Comentario al artículo 217, en “Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, Fernández-ballesteros; Rifá-Soler; Valls-Gombau, J.F., ed. Atelier, Barcelona, 2000, pp.827.
18. SSTS de 11 de noviembre de 1949, cdo 1º (RJ 1949/1424), de 10 de diciembre de 1949, cdo único (RJ 1949/1652) y de 14 de diciembre de 1949, cdo 2º (RJ 1949/1478), de 31 de marzo de 1955, cdo 2º (RJ 1955/1540), de 21 de junio de 1980, cdo 2º (RJ 1980/2726), de 30 de mayo de 1984, cdo 4º (RJ 1984/2808) y de 23 de marzo de 1988, fto jco 2º (RJ 1988/2227).
19. MUÑOZSABATÉ, L.L., Fundamentos de prueba judicial civil, J.M. Bosch editor, Barcelona, 2001, pp.191.
20. Este rasgo de subsidiariedad ha sido constantemente destacado por la jurisprudencia destacando que la aplicabili- dad de la caga de la prueba es ante inexistencia de certeza judicial. Así el T.S. señala “el problema de la carga de la
prueba es el problema de la falta de la prueba” SSTS de 31 de diciembre de 1997, fto jco 1º (RJ 1997/9410), de 24 de
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Por supuesto, no debe confundirse las normas de la carga de la prueba con la valora- ción de la prueba ni el juez puede, a la hora de redactar una sentencia, caer en el error de hacer a priori una distribución de la carga de la prueba en relación con los hechos ale- gados por cada una de las partes puesto el juzgador solo necesita tales normas cuando en la fijación de los hechos controvertidos para resolver el conflicto se encuentre ante