abusos en la aplicación de estos principios. 6. Carga de la prueba y régimen de recursos. 7. Algunos supuestos puntuales sobre la aplicación de la facilidad y disponibilidad probatoria en la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. 8. Conclu- siones. 9. Índice sistemático de jurisprudencia. 10. Bibliografía.
SUSANAPAZOSMÉNDEZ
Juez en prácticas de la 57ª Promoción de la Escuela Judicial
“Es menos malo agitarse en la duda que descansar en el error” (Alessandro Manzini).
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LOS CRITERIOS DE FACILIDAD Y
DISPONIBILIDAD PROBATORIA
EN EL PROCESO CIVIL
1. INTRODUCCIÓN
La actual Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la regulación de las reglas de carga de la prueba en el minucioso art. 217; un precepto que ha venido a sustituir al incompleto e imperfecto art. 1.214 CC1.
Uno de los aspectos más relevantes de la nueva regulación, es la introducción, en el apartado 6 del citado artículo, de los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria. Con ello, el legislador ha venido a hacerse eco de la doctrina jurisprudencial, que bajo la vigencia del derogado art. 1.214 CC, venía proclamando que los principios a que res- pondía la norma distributiva de la carga de la prueba no eran absolutos ni inflexibles, sino que debían adaptarse a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte2.
El presente trabajo tiene como objetivo abordar el estudio de estos principios. Ana- lizaremos su regulación legal, el alcance y fundamento de los mismos, su aplicación en supuestos concretos por la jurisprudencia y, de un modo muy especial, alertaremos de la necesidad de evitar una utilización abusiva de estos principios por parte del juez, ante
1. Establecía el derogado precepto del CC: “Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la
de su extinción al que la opone”. La doctrina había tachado este precepto de imperfecto e incompleto; imperfecto,
porque no se prueban las obligaciones sino los hechos; e incompleto, por no mencionar, junto a los hechos consti- tutivos y extintivos, los excluyentes e impeditivos. Véase al respecto el interesante comentario al art. 1214 CC de SERRADOMÍNGUEZ, M., De la prueba de las obligaciones, en “Comentarios al Código Civil”, t.XVI, vol.2º, Albaladejo
M. (coord), Ed. Edersa, 2ª ed. Madrid, 1991, pp.45 a 85.
2. Vid. entre otras SSTS de 18 de mayo de 1988, fto jco 5º (LA LEY JURIS 536-1/1988), de 8 de marzo 1991, fto jco 3º (LA LEY JURIS 2357/1991), de 6 de junio 1994, fto jco 2º (LA LEY JURIS 737/1994), de 8 de marzo de 1996, fto jco 3º (LA LEY JURIS 539/1996) y 4 de mayo de 2000, fto jco 2º (LA LEY JURIS 7791/2000). También S.A.P de Cáceres, Sección 1ª, de 14 de enero de 2003, fto jco 2º (LA LEY JURIS 1329877/2003).
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el riesgo de inseguridad jurídica que puede comportar para alguna de las partes en el proceso.
2. EL HECHO INCIERTO COMO PRESUPUESTO DE APLICACIÓN DEL ART. 217 LEC
Antes de abordar la regulación legal de estos principios, es necesario hacer una re- flexión previa para precisar que, las reglas contenidas en el art. 217, y con ellas los crite- rios de facilidad y disponibilidad probatoria, tienen un carácter subsidiario. Esto implica que sólo entran en juego, si, llegado el momento de dictar sentencia, el juez, tras valorar la prueba practicada, considera que los hechos fundamentadores de las pretensiones de las partes permanecen inciertos. Ello se deduce de la literalidad del propio art. 217: “cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos
unos hechos relevantes para la decisión”.
De una manera muy gráfica, señala ROSEMBERG: “El dominio de la carga de la prueba
comienza allí donde termina el dominio de la libre apreciación de la prueba; si el juez atravesó este último sin poder encontrar la solución, la carga de la prueba le da lo que la libre aprecia- ción de la prueba le negó3”.
De modo que llegado el momento de dictar sentencia, el juez puede encontrarse con alguna de las situaciones siguientes4:
– El hecho afirmado por la parte existió, en el sentido de que la actividad probatoria desplegada en el proceso ha producido sobre él certeza, en cuyo caso, extraerá la consecuencia jurídica prevista en la norma.
– El hecho afirmado por la parte no ha existido, en cuyo caso no habrá lugar a apli- car la consecuencia jurídica prevista en la norma de la que el hecho es supuesto fáctico.
En estos casos, no se plantea problema alguno. No necesitamos recurrir a las reglas de carga de la prueba, porque ya se ha encontrado la solución al caso litigioso con la libre apreciación de la prueba. El juez, con la prueba practicada, independientemente de quién la haya llevado a cabo, considera probado que el hecho existió o que no existió. En este supuesto, no hay dudas, no hay hecho incierto que legitime para recurrir al ex- pediente de carga de la prueba del art. 217 LEC.
– Ahora bien, puede suceder que el juez entienda, tras valorar la prueba, que el hecho afirmado por una de las partes y negado por la otra, no ha sido probado, ni positiva ni negativamente. Es decir, no puede el juez concluir ni que el hecho del que depende el efecto jurídico pretendido, ha existido ni que no ha existido.
3. ROSEMBERG, L., La carga de la prueba, Ed. B de f, Montevideo, 2002, pp.61.
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El problema aquí se plantea, porque, pese a las dudas de hecho que pesan sobre el juez, el ordenamiento jurídico le obliga de manera inexcusable a resolver en derecho el conflicto que se le ha planteado. Y es precisamente esta prohibición del non liquet5, la que constituye
la razón de ser de las reglas de carga de la prueba. Se trata de ofrecer al juzgador reglas que le proporcionen la solución que ha de adoptar en un litigo, cuando las afirmaciones de las partes no han conseguido ser probadas, ni en sentido afirmativo, ni en sentido negativo, fijando cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias de la insuficiencia probatoria. De este modo, señala MICHELI: “su función principal es, precisamente, la de dar al juez un criterio de juicio
allí donde dicho juez no está en situación de pronunciarse por no haberse formado una convicción (o una convicción suficiente ) para acoger la una o la otra pretensión de las partes en la causa6”.
En cualquier caso, ASENCIOMELLADO ya ha advertido de la extraordinaria importancia
que el precepto va a alcanzar en el nuevo proceso civil, dadas las escasas posibilidades que el tribunal tiene de evitar las situaciones de hecho incierto7. Pensemos que, con la regula-
ción actual, las posibilidades de práctica de prueba de oficio, se han visto considerablemen- te disminuidas8, salvo que se trate de procesos de naturaleza no dispositiva, en cuyo caso,
el art. 752.1 LEC, párrafo 2º, permite al juez “decretar de oficio cuantas estime pertinentes”.
3. REGULACIÓN LEGAL
El legislador, con el fin de contribuir a garantizar la seguridad jurídica en las decisiones judiciales, ha fijado en el Art. 217 LEC, de un modo general y abstracto, las reglas de distribución de carga de la prueba.
Así, en el apartado 1, prescribe al juez, que si al tiempo de dictar sentencia, considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestime las pretensiones del actor o
5. Art. 1.7 CC: “Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,
ateniéndose al sistema de fuentes establecido”
6. MICHELI, G.A., Curso de Derecho Procesal Civil, Vol.II, traducción Sentís Melendo, Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1970, pp.200.
7. ASENCIOMELLADO, J.Mª, Comentario al art. 217, t.III, en “Proceso civil Práctico”, Gimeno Sendra, V. (coord.), Ed. La Ley, Madrid, 2001, pp.158.
8. En este sentido, ABELLLUCH, X., Iniciativa probatoria de oficio en el Proceso Civil, Ed. Bosch, Barcelona, 2005, pp.299 a 308. Para este autor, la disminución de las facultades del juez en el ámbito de las diligencias finales es patente a partir de su carácter excepcional, de los límites legalmente previstos y de la necesidad de reforzar especialmente su adopción.
Su carácter excepcional se deduce del propio adverbio que encabeza el apartado 2 del Art. 435 LEC: “Excepcio-
nalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte [...]”.
Los límites legalmente previstos son cinco: 1º Que la prueba “verse sobre hechos relevantes, oportunamente alega-
dos”. 2º Que las anteriores diligencias de prueba hayan resultado frustradas. 3º Que la frustración en el resultado
de la prueba sea independiente “de la voluntad y diligencia de las partes”. 4º Que las circunstancias que impedían la práctica de la prueba hayan desaparecido. 5º Necesidad de que “existan motivos fundados para creer que las nuevas
actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos”.
Por último, en el auto en el que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente las circunstancias y motivos para su adopción.
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reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Y en este sentido, corresponde al actor o demandado reconviniente la prueba de los hechos constitutivos, mientras que al demandado o actor reconvenido corresponde la de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, eso sí, siempre que una disposición legal expresa no distribuya la carga de la prueba con criterios distintos (apartados 2 a 5).
El legislador ha llevado a cabo esta distribución de la carga de la prueba partiendo de la consideración lógica de que es a esa parte, ya sea el demandante o el demandado, a la que le es más fácil o se encuentra en mejor disposición para probar sus afirmaciones de hecho. Sin embargo, la aplicación rígida de estas normas podría provocar, en casos es- peciales, situaciones de auténtica indefensión, al encontrarse la parte, a quien conforme a las reglas generales corresponde la carga de probar los hechos, con enormes dificul- tades. Por esta razón, el legislador ha introducido en el apartado 6 una nueva regla de juicio, que venga a flexibilizar las normas reguladoras del onus probandi, permitiendo la adaptación de las mismas a las peculiaridades de cada supuesto enjuiciado9. Así, dispone
este apartado:
“Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal
deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio”.
La aplicación de estos principios de facilidad y disponibilidad probatoria produce co- mo consecuencia que la ausencia de prueba de ese hecho no va a perjudicar a aquélla parte que tenía la carga de acreditarlo conforme a las reglas generales, pero que a dife- rencia de su parte contraria, no tenía la disponibilidad o la facilidad para hacerlo. Ahora bien, la carga de la prueba del hecho no se invierte. El hecho en cuestión no pasa a formar parte de los elementos fácticos sobre los que la parte contraria ha de asumir la carga de la prueba. Lo que se hace, en puridad, es eliminar el hecho cuya prueba resulta muy difícil para la parte, del elenco de aquellos hechos cuya carga de la prueba corres- ponde a la misma10.
Es este un precepto que no figuraba inicialmente en el Proyecto de Ley de 1998. Su incorporación, fruto de una enmienda del Grupo Parlamentario Catalán CIU, se produjo
en el trámite de Informe de la Ponencia del Congreso11. Si bien, ya el propio Consejo
General del Poder Judicial, en su Informe al Anteproyecto, echaba en falta que no se in- cluyesen en el precepto “los aspectos más relevantes de la carga de la prueba, de la lealtad
9. MUÑOZSABATÉ, LL., Fundamentos de prueba judicial civil, J. M. Bosch editor, Barcelona, 2001., p.175, señala que “la
dinámica de cada proceso delinea su regla de juicio, lo cual en definitiva conduce a tener que pronunciarse por un ponde- rado casuismo como único instrumento de definitiva viabilidad, aunque sin renunciar a la exigencia de algunas pautas”.
10. GARBERÍLLOBREGAT, J. y BUITRÓNRAMÍREZ, G., La prueba civil, Ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2004, pp.60 y 61. 11. La justificación ofrecida por este grupo parlamentario para la incorporación de esta enmienda nº 1161 se funda-
mentaba en la necesidad “de aplicar reglas lógicas que flexibilicen, en determinados supuestos, la regla clásica reflejada
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y buena fe procesal y de la distribución de la carga en función de la proximidad o dominio del hecho por cada una de las partes12”.
Estos criterios de facilidad y disponibilidad probatoria ya vienen teniendo acogida desde hace tiempo en el ámbito iberoamericano, bajo la denominación “cargas dinámi- cas de la prueba”. Buena muestra de ello es el art. 129 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica relativo a la carga de la prueba: “Corresponde probar, a quien pretende
algo, los hechos constitutivos de su pretensión; quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella preten- sión. La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del Tribunal ni a su apreciación, conforme a las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias en la producción de la prueba”.
Con esta doctrina de cargas dinámicas de la prueba, se abandona la rigidez propia del sistema tradicional para hacer recaer la carga de la prueba en el actor o en el deman- dado, según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes. Por tanto, la carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producir la prueba13.
No obstante, es lo cierto que la experiencia en el ámbito iberoamericano sobre esta materia no es totalmente extrapolable a la concepción de proceso que existe en el derecho español, dado que en los últimos tiempos parece estar imponiéndose en los diferentes Códigos Procesales Civiles Latinoamericanos el ideario del sistema procesal publicista. Allí, el juez tiene grandes poderes para practicar prueba de oficio, y todo ello con el fin de esclarecer la verdad de los hechos controvertidos. El único límite es el respeto al derecho de defensa. Es más, si el juzgador no cumple con este deber de esclarecer la verdad, puede incluso incurrir en responsabilidad14. Esto implica que ha de
agotar todas las posibilidades para evitar que, llegado el momento de dictar sentencia, existan dudas sobre los hechos alegados por las partes, de modo que en el ámbito ibe- roamericano las reglas sobre carga de la prueba tienen un menor protagonismo.
12. “Reforma del Proceso Civil (informes de los Anteproyectos de la LECiv y de reforma de la LOPJ y Texto de los Anteproyectos de Ley)”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, p.205.
13. VALLESPÍN PÉREZ, D., Análisis de los aspectos problemáticos de la carga de la prueba de la prueba en el proceso civil español, en rev. Justicia, núm. 2, año 1999, p.302, señala que la construcción teórica de las llamadas “cargas dinámicas de la prueba”, ha sido objeto de un notable análisis en el ámbito iberoamericano por parte de PEYRANO, J.W., Derecho Procesal Civil, Ediciones
Jurídicas Lima-Perú, Lima, 1995, pp.331 y ss.; para quien cabe concluir: “el esquema del proceso moderno debe necesariamente
estar impregnado por el propósito de ajustarse lo más posible a las circunstancias del caso, evitando así el incurrir en abstracciones desconectadas de la realidad, de tal forma que modernamente se conciba que las cargas probatorias deban desplazar de actor a demandado o viceversa, según corresponda. El mecanismo tradicional de distribución de carga de la prueba estaba teñido por un apriorismo inaceptable que, fatalmente, distribuía las cargas probatorias de un cierto y determinado modo”.
14. Art. 33.4 del Código Procesal Modelo para Iberoamérica: “El tribunal está facultado para ordenar las diligencias
necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes”. Art. 34.2: “El Tribunal deberá emplear las facultades y poderes que le concede este Código para la dirección del proceso y la averiguación de la verdad de los hechos alegados por las partes; la omisión en el cumplimiento de estos deberes, le hará incurrir en responsabilidad”.
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Si se observa, esta situación es bien diferente a lo que sucede en el derecho español, en donde, tal y como ya hemos señalado, las posibilidades de práctica de prueba de oficio por el juez son excepcionales. Y todo ello es debido a que, como señala la Expo- sición de Motivos, apartado VI: “La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en
el principio de justicia rogada o principio dispositivo. Según el principio procesal citado, no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho”.
En nuestro derecho positivo interno, también la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de
igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con disca- pacidad (B.O.E de 3 de diciembre), contempla estos criterios de facilidad y disponibilidad
probatoria en el art. 20, bajo el rótulo “criterios especiales sobre la prueba de hechos rele- vantes”, estableciendo: “1. En aquellos procesos jurisdiccionales en los que de las alegaciones de
la parte actora se deduzca la existencia de graves indicios de discriminación directa o indirecta por razón de discapacidad, el juez o tribunal, tras la apreciación de los mismos, teniendo pre- sente la disponibilidad o facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio y el principio procesal de igualdad de partes, podrá exigir al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
2. Lo establecido en el apartado anterior no es de aplicación a los procesos penales ni a los contenciosos administrativos interpuestos contra resoluciones sancionadoras15”.