Si bien es cierto que en el artículo 299 LEC se recogen los diversos medios de prue- ba susceptibles de ser propuestos, acordados y practicados en el proceso civil, no cabe
15. En este sentido, PÉREZMARTÍN, A.J., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, editorial Lex Nova, Madrid, 2000. 16. Todo ello sin olvidar, que conforme el apartado cuarto del art. 752, estas normas excepcionales se aplican tan solo
a los hechos que no se refieran a materia que tenga el carácter de Derecho dispositivo.
17. Organizado por el CGPJ y la Asociación Española de Abogados de Familia, celebrado en Madrid los días 17, 18 y 19 de noviembre de 2003.
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desconocer que en los procesos en los que se debaten pretensiones de carácter no dispositivo, cual puede ser el ámbito de las uniones estables de pareja, concurren ciertas particularidades que conviene poner de manifiesto.
En principio, los medios de prueba que pueden utilizarse en los procesos no disposi- tivos no son diferentes de los de cualquier proceso civil, de forma que todos los medios de prueba previstos en el art. 299 LEC son en principio procedentes, ofreciendo su empleo simples particularidades que no se refieren al medio probatorio en sí, sino a aspectos puramente circunstanciales, como su mayor o menor idoneidad para acreditar los hechos debatidos19, o algunos aspectos atinentes a su práctica o valoración.
Las únicas especialidades que se dan en esta fase del proceso son las relativas a la exploración de menores y al dictamen de especialistas, a los que se prestará especial atención en el presente estudio, aunque debe advertirse que esas actividades no consis- ten propiamente en medios de prueba, ya que con ellos no se trata de fijar los hechos controvertidos en el proceso, sino de el tribunal obtenga elementos de juicio con los que decidir de la forma más adecuada las cuestiones que afectan al interés de los hijos menores.
6.1. El interrogatorio de las partes
En cuanto al interrogatorio de parte, hay que poner de relieve que en los procesos sobre uniones estables de pareja cobra vital importancia dicho medio probatorio, toda vez que los miembros de la pareja deberán responder a las cuestiones litigiosas, sean o no de carácter dispositivo, personalmente. Indudablemente, y habida cuenta de las particulares materias a resolver, concurren diversas especialidades, que cabe sistematizar de la siguiente forma.
6.1.1. Amplitud de la solicitud de aclaraciones y adiciones
Como primera especialidad, procede señalar que si en el régimen general el tribunal puede interrogar al llamado, pero sólo con el fin de obtener aclaraciones y adiciones (ex art. 306.2 LEC), dicha limitación deviene inaplicable en los procesos de uniones estables de pareja, por cuanto el tribunal puede formular en estos procesos cualesquiera pregun- tas que estime convenientes al declarante, toda vez, que si los arts. 752.1.II, 770.4 o 774.2 de la LEC contemplan la posibilidad de que el tribunal pueda acordar de oficio en estos procesos las pruebas cuya realización estime necesarias, es evidente que también está facultado para llevar a cabo el interrogatorio de las partes con la extensión que estime oportuna para acercarse adecuadamente al conocimiento de los hechos expuestos.
19.. Cifra FLORSMATÍES, J., como ejemplo que predominarán los docuemntos, los informes de investigadors privados o los dictámenes periciales y será en cambio extrañísimo el reconoicmeinto judicial, en AAVV, Separación y divorcio
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6.1.2. Inaplicabilidad normativa del artículo 304 LEC sobre incomparecencia de partes
La segunda especialidad viene relacionada con las consecuencias de la incomparecen- cia de las partes al acto de la vista, reseñada en el art. 304 de la LEC, pues establece este precepto aplicable al régimen general que si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio podrá el Tribunal considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea en- teramente perjudicial, condicionando dicha posibilidad a que en la citación a practicar al interesado se le aperciba expresamente de tal circunstancia. Igualmente prevé que se le podrá imponer la multa que contempla el art. 292.4 siempre que también haya sido expresamente apercibido de ello.
En los procesos sobre uniones estables de pareja entiendo, sin embargo, que esta normativa no es de aplicación en ningún caso, conforme a lo previsto en el art. 752.2 de la LEC, por cuanto señala que el Tribunal no podrá decidir la cuestión litigiosa basándo- se en la conformidad de las partes, en el silencio o en las respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria.
Por ende, en este tipo de pleitos se prevé asimismo una norma de alcance semejante, si bien de un carácter más restrictivo y que además no incorpora sanción económica aneja, en los arts. 770.3 y 771.3 LEC, al establecerse que la incomparecencia sin causa justificada al acto de la vista o al acto de la comparecencia, respectivamente, donde de- berán proponerse las pruebas que se reputen necesarias y practicarse las que pudieran ser llevadas a cabo en dicho acto, podrá determinar en uno y otro caso que se conside- ren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas de carácter patrimonial, exigiéndose asimismo que tal posibi- lidad conste expresamente en la citación.
6.1.3. Inaplicabilidad normativa del artículo 307 sobre negativa a declarar
Como tercera especialidad, se halla la negativa de la parte a declarar, que viene con- templada con carácter general en el art. 307.1 de la LEC, señalando dicho artículo, que si la persona llamada a declarar se negara a hacerlo, el Tribunal le apercibirá en el acto de que, salvo que concurra una obligación legal de guardar secreto, puede considerar reconocidos como ciertos los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido personalmente, y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte.20
20. Según es de ver, en este precepto se amplía la posibilidad de reconocer como ciertos, hechos que le puedan ser perjudiciales “en parte” a quien se negare a declarar, frente a lo previsto en el art. 304.1 para quien no comparezca, que exige que los hechos le sean “enteramente perjudiciales” para poder tenerlos como ciertos.
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En los procedimientos objeto del presente estudio, se rechaza la posibilidad expre- samente en virtud del art. 752.2 LEC, debiendo el juzgador resolver las pretensiones deducidas en virtud de la valoración libre de la totalidad de la prueba practicada en el procedimiento de que se trate.
6.1.4. Inaplicabilidad normativa del artículo 307 sobre respuestas evasivas o inconcluyentes
Finalmente, respecto a las respuestas evasivas o inconcluyentes en sede de interro- gatorio, cabe decir que se regula este proceder en el art. 307.2 LEC, señalando que el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, podrá hacer similar apercibimiento al indicado en al apartado anterior cuando el declarante diere a las preguntas que se le formularen este tipo de respuestas. Debe reiterarse aquí de nuevo lo ya señalado previamente en cuanto al tenor del art. 752.2 de la LEC.
6.2. El interrogatorio de testigos
Constituye el interrogatorio de testigos una prueba especialmente descalificada en los procedimientos de familia, en donde por las particulares circunstancias personales que suelen concurrir en los testigos –personas ligadas en la mayoría de ocasiones con alguna de las partes, bien por una relación de parentesco más o menos directa, bien por un vínculo de amistad más o menos íntima con alguna de ellas, sino con las dos– aquellos suelen tener una visión “sesgada” de la realidad, que es la que trasladan al deponer en las actuaciones.
6.2.1. La testifical del hijo menor de edad
En torno a los procesos sobre uniones estables de pareja, se plantea la cuestión de si cabe admitir la testifical de un hijo menor de edad de la pareja.
En la LEC se admite, ex artículo 361.2 la testifical de los menores de catorce años si, a juicio del Tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y para declarar
verazmente, si bien depondrán sin que se les tome juramento previo.21
Por tanto, la cuestión radica en dilucidar el problema de si el menor que haya de intervenir en este tipo de procesos no dispositivos, por ser, por ejemplo, hijo de los liti- gantes, ha de hacerlo como testigo, si es llamado en tal condición por su padre o por su
21. Debe precisarse respecto a este extremo que, como en otras ocasiones, el legislador contempla la posibilidad de que el juez lleve a cabo una exploración previa del menor, con el fin de valorar si aquél tiene o no el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente, y en el caso de que considere que es así, será cuando dicho menor pueda ser llamado como testigo, debiendo en caso contrario rechazarlo, so pena de que se pretenda de- terminar la oportunidad de practicar la prueba testifical de un menor por la vía de presumir su discernimiento en razón de su edad.
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madre, o si por el contrario debe ser rechazada dicha testifical y admitirse únicamente que el menor sea objeto de exploración judicial.
Atendiendo como superior criterio al interés del menor, resulta que éste queda, sin duda, mejor protegido si aquél comparece ante el juez sin tener que responder a un in- terrogatorio, sin tener que estar presente en la sala de vistas junto a sus padres, y sin que las afirmaciones que pueda realizar respecto de ellos queden expresamente registradas en el soporte apto para la grabación del sonido y de la imagen.
Es por ello por lo que cabe concluir como solución más beneficiosa que en los pro- cesos de familia ha de rechazarse en todo caso la práctica de prueba testifical a los hijos menores de edad, y por el contrario, de ser necesario o cuanto menos conveniente para la resolución de las pretensiones deducidas en el pleito oír a los hijos de la pareja, que dicha audiencia se lleve a cabo mediante la exploración judicial que versará tan sólo sobre los extremos que se reputen oportunos por el Tribunal, por ejemplo el estado de las relaciones con sus padres o con sus hermanos, pero que nunca deberá dirigirse a que el niño se pronuncie sobre extremos referentes a la concurrencia de posibles causas de
separación o sobre cuestiones laborales o económicas de sus progenitores.22
6.3. La prueba documental
Respecto a las especialidades de la prueba documental referidas a los procesos espe- ciales no dispositivos, que versen sobre pretensiones relativas a las uniones estables de pareja, cabe mencionar las siguientes.
6.3.1. Inaplicabilidad de la regla de valoración probatoria de los documentos públicos
De una parte, ha de señalarse que el art. 752.2.II de la LEC, en sede de disposiciones generales aplicables a todos los procesos especiales, y por consiguiente de plena aplica- ción a los pleitos objeto del presente estudio, establece expresamente la regla de que el Tribunal no quedará vinculado por las disposiciones de la LEC en materia probatoria de los documentos públicos y privados reconocidos.
22.. Discrepa FLORSMATÍES, J., quien señala que tratándose de una pretensión patrimonial que sólo afecte a los progenitores, no existe ningún inconveniente, al menos teórico, para que se proponga la prueba testifical de los hijos de la pareja, y se les traiga en tal cocnepto al proceso a fin de que declaren sobre los hechos de los que tengan noticia y se refieran al objeto del juicio, hallándonos, en tal caso, ante un propio medio de prueba testifical sujeto a las reglas generales de los art. 360 y ss. LEC. En este caso, sugiere el autor que “la prueba se debería practicar en la forma ordinaria establecida en
la LEC, aunque el tribunal podría acordar, de oficio o a instancia de parte, o incluso a petición del propio menor, que el acto se celebrase a puerta cerrada y que las actuaciones fueran reservadas, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen (art. 754 LEC),en AAVV, Separación y divorcio tras la Ley 15/2005, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 415.
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Considero, no obstante, ello deviene una normativa, que va mucho más allá de lo que quizá era su pretensión inicial por cuanto contraviene toda la tradición procesal es-
pañola relativa al valor de los documentos públicos en un procedimiento23.
6.3.2. La obligación ab initio de presentar determinados documentos
Como particularidad a resaltar, conviene igualmente poner de relieve la obligatorie- dad de presentar juntamente con el escrito inicial de alegaciones determinados docu- mentos, conforme al tenor del art. 770.1 de la LEC.
Tales documentos serían, en el caso de uniones estables de pareja, la certificación de inscripción de la pareja de hecho en el correspondiente registro, la certificación de inscripción de nacimiento de los hijos, los documentos en que el miembro de la unión estable funde su derecho y, si se solicitan medidas de carácter patrimonial, los documen- tos que permitan evaluar la situación económica de los litigantes, y, en su caso, de los hijos, tales como las declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias títulos de propiedad o certificaciones registrales.
Constituye éste precisamente uno de los extremos donde todavía la inercia existente de la legislación anterior se percibe de forma nítida, por cuanto la documental que se aporta con el escrito inicial es en la mayor parte de los litigios manifiestamente insufi- ciente para probar la realidad de la situación económica de las partes, siendo la carga de la aportación imputable a cada una de los respectivos miembros de la pareja a la que atañe el documento, y no a la contraria.
6.4. Especial referencia a la exploración de menores y el dictamen de especialistas
6.4.1. La exploración de menores
1. Concepto y naturaleza jurídica
Como un instrumento probatorio de especial relevancia en los procesos en los que se debaten pretensiones relativas a la patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas de hijos menores de edad nacidos en el seno de la unión estable de pareja, se alza la denominada “exploración de los menores”.
La exploración del menor deviene un derecho de este último, el derecho a ser oído, cuyo fundamento radica en la afectación que va a padecer el menor a resultas de la
23. Es la opinión compartida también por ANDRÉS JOVEN, J.M., La actividad probatoria en los procesos de familia conforme
a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en “Cuestiones de familia en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, CGPJ,
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decisión que se adopte en el pleito, y que puede incidir en su esfera personal, familiar o social.24
Por tanto, la naturaleza de la actuación procesal del menor en estos casos, que puede consistir en una manifestación oral ante el tribunal, no es la de un medio de prueba, sino la de un instrumento que garantiza la efectividad del derecho a una audiencia que se presta al menor en su propio interés, y el objeto de dicha audiencia es conocer la opinión del menor sobre las cuestiones personales y familiares que le afectan directamente.
2. Configuración legal
Tras la reforma operada por la Ley 15/2005, de 9 de julio, la LEC distingue dos cauces procesales en los que cabe practicar la prueba de exploración de menores.
a) En los procesos consensuales o de mutuo acuerdo regulados en el artículo 777.5 LEC, se establece expresamente que “el Tribunal oirá a los menores si tuvieran suficiente
juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del equi- po técnico judicial, o del propio menor”.25
Surgen, así, tres notas distintivas de este medio. En primer lugar, la práctica de la exploración del menor quedará supeditada a una resolución judicial sobre la necesidad del medio de prueba, que entendemos debe valorar la utilidad de éste conjugando las particulares circunstancias del caso, en especial la edad del menor, y los términos del acuerdo alcanzado entre los miembros de la unión estable de pareja.
En segundo lugar, la necesidad de la práctica de dicha prueba puede ser apreciada ex
officio iudicis, o bien a instancia del Ministerio Fiscal, las partes, los especialistas del equipo
técnico judicial, o bien del propio menor.
En tercer lugar, omite la Ley referencia alguna a la edad de los menores, limitándose a señalar que el juez les oirá si tuvieran suficiente juicio, suprimiéndose así la alusión a la necesidad de practicar la exploración en todo caso si el menor tiene doce años.
b) En los procesos contenciosos, el artículo 770.4º LEC prevé que el juez oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio y en todo caso si fueran mayores de doce años.26
24. Así lo establece el artículo 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre Protección Jurídica del Menor, cuya exposición de motivos incide en la tendencia del ordenamiento jurídico a reconocer a las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, y se halla asimismo previsto en los art. 92, II, 156, V, 159 CC y en el art. 770.4ª LEC.
25. Con anterioridad a la reforma, el art. 777 LEC imponía al juez en los procedimientos consensuales la exploración de todos los menores si tenían doce años cumplidos o incluso antes si ostentaban suficiente juicio.
26. Como expone ABELLLUCH, X., “en los procesos contenciosos será necesaria la audiencia del menor mayor de doce años
por imperativo legal, pero será facultativa la audiencia del menor de doce años, y deberá acordarse atendiendo a crite- rios de relevancia y oportunidad probatoria, es decir, cuando la exploración sea necesaria para obtener algún elemento probatorio decisivo o valioso en términos del fallo o , dadas las circunstancias del caso, se estime oportuna para preservar el derecho del menor a ser oído”, en Iniciativa probatoria de oficio en el porceso civil, Ed. Bosch, Barcelona, 2005, pp.
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3. Práctica de la exploración del menor
En cuanto a la práctica de la exploración del menor, tras la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, se introducen algunas pautas en el párrafo final de la regla cuarta, a cuyo tenor, “En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles, se ga-
rantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas, cuando ello sea necesario”.27
Se abordan así dos aspectos diversos. En primer lugar, la necesidad de preservar de- bidamente la intimidad del menor, debiendo velar el juez por la no injerencia de terceras personas en el desarrollo de la audiencia, lo cual entiendo referido especialmente a los progenitores del menor, y sus respectivos letrados. No haciendo específica alusión el precepto a la intervención del Ministerio Fiscal, cabe concluir que ésta en modo alguno se puede tildar de preceptiva, siendo en todo caso aconsejable su presencia sin que ello afecte a la validez de la prueba practicada en su ausencia.
En segundo término, se establece expresamente la posibilidad de que la exploración se realice en presencia de un especialista que, en aquellos Juzgados que dispongan de medios suficientes, será el psicólogo o técnico adscrito al mismo.