De esta manera la materia quedó habilitada por el artículo 3 punto I de la ley 2430987,
sancionada y promulgada el 29 de diciembre de 1993, que declaró la necesidad de la reforma, y si bien la norma no menciona expresamente los tratados de derechos humanos, en los fundamentos del dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara de Diputados y en el debate en el Congreso se hizo referencia a la necesidad de que la nueva
Constitución les diera jerarquía constitucional a estos pactos88.
Labor de la Convención Constituyente
89Procedimiento
A través de su Reglamento90 la Convención Constituyente estableció que el punto I del art.
3 de la ley 24309 sería debatido y dictaminado en la “Comisión de Integración y Tratados
Internacionales”91. Según el procedimiento establecido, era atribución de las comisiones
formular “despacho general de todos los proyectos que hubiesen ingresado, aconsejando las
reformas que a su juicio convengan introducir a la Constitución Nacional”92, el que sería girado
a la Comisión de Redacción93 cuya competencia, según el art. 42, era la de “redacción formal
de despachos parciales y del texto ordenado único y final de la reforma”. El despacho de ésta última comisión se sometía a la aprobación del plenario de la Convención.
Debate en la Comisión de Integración y Tratados
Internacionales
87 Sugerimos para quienes quieran consultar el texto de las normas la página InfoLEG y su buscador, que funciona en
la órbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, en línea en: <http://www.infoleg.gob.ar/>.
88 El trámite parlamentario del proyecto y el debate en ambas Cámaras se puede consultar en
<http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/adebates.htm>, ver debate Ley 24.309.
89 Véase la cita 1. 90 OCNC, T. I, p. 749.
91 Reglamento de la Convención Nacional Constituyente, artículo 49. 92 Ibíd. art. 54.
93 Ibíd. art. 55.
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La Comisión de Integración y Tratados Internacionales -en adelante CIyTI- estaba presidida por el convencional Juan Pablo Cafiero, comenzó a deliberar el 28 de junio de 1994 y como primer punto sus miembros acuerdan debatir la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos a nuestro orden constitucional.
Se decide que los puntos a seguir para la discusión de este tema estarían relacionados con: 1) la jerarquía 2) la operatividad 3) interpretación 4) sistema de denuncia y 5) contenido del tratado.
1) Nivel de Jerarquía: la discusión se plantea si estos pactos se incorporan como parte
integrante de la constitución; con una jerarquía superior al orden jurídico interno, pero inferior a
la constitución; o con el mismo rango que la legislación nacional. De los 162 proyectos94
ingresados en la CIyTI sobre el art. 3 punto I para la reforma del art. 67 inc 19 solo 10 negaban expresamente la posibilidad de otorgar rango constitucional o la supremacía de los tratados de derechos humanos sobre el derecho interno.
En este punto el dictamen de la CIyTI decide dar jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre Derechos Humanos.
La postura contraria consideraba que no era un tema habilitado por la Ley 24.309 porque dicha jerarquía alteraba el art. 31 de la Constitución Nacional cuya reforma no estaba permitida. Esta postura era sostenida por el Interbloque de los partidos provinciales. Decía la
Convencional Ana María Pando95 en representación del bloque:
El interbloque decididamente ha resuelto no darle carácter constitucional, en virtud del artículo 31, a pesar que, hubiese sido nuestra decisión acompañarlos, pero entendemos que la voluntad de los legisladores no ha sido ésta, porque de lo contrario hubiesen puesto dentro de las cláusulas a revisar el artículo 31 [...] Es el único motivo que nos impide el acompañamiento a ustedes en cuanto a darles la categoría constitucional a los tratados […] Nosotros nos hemos puesto a pensar si no se está vulnerando el artículo 31 de la Constitución Nacional y también se vulneraría el artículo 27 que son artículos que están en la parte dogmática y que el Pacto de Olivos ha tenido la consideración de mantenerlos, desde nuestro punto de vista, cerrados96.
El Convencional Quiroga Lavié, del Bloque de la UCR, responde a este argumento
Debe entenderse que salvo un ritualismo que no es compatible con el ámbito de competencia que tiene la Convención, en la medida que ésta puede, a través de la Comisión de Redacción, ordenar, coordinar, armonizar e integrar
94 Los proyectos pueden verse en <http://www.senado.gov.ar/parlamentario/convenciones/inicio/Busquedas>,
consultado 20 de agosto de 2016.
95 Constituyente por el Pacto Autonomista Liberal. 96 OCNC, T. IV, p. 3605.
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las normas es absolutamente competente para establecer una emisión del texto de la declaración en términos de una habilitación relativa a un número de artículos de la Constitución que no hubieran sido mencionados para ser reformados de un modo formal sino por integración, se está autorizando el tema de la jerarquía, y esto va a implicar una variable de la supremacía. Así que creo que difícilmente se pueda argumentar en forma contraria y sostener que la Convención se está extralimitando97.
El convencional Cullen, quien en principio integraba el Interbloque de los Partidos Provinciales, pero en este caso firma en disidencia con su bloque a favor de la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos, se pronuncia en el mismo sentido
en realidad el artículo 31 establece la supremacía del derecho federal sobre el provincial y son ley suprema no sólo la Constitución sino también los tratados y las leyes, y en cuanto al artículo 27 se refiere a los tratados de paz y comercio con potencias extranjeras; se está refiriendo a aquellos tratados que por supuesto no tienen nada que ver con los Pactos Internacionales sobre los Derechos Humanos98.
El Dictamen de Mayoría al fundamentar la propuesta de reforma al artículo 67 inciso 19 dice
No lo hemos hecho sobre el artículo 31 (a la propuesta de reforma) de la Constitución Nacional, al margen del alcance de la limitación legal, por entender que el mismo se refiere al conjunto de normas que integran el orden jurídico federal por sobre las provincias, antes que un sistema de prelación hacia el interior de ese sistema federal [...] En consecuencia, se articulan el artículo 31 como derecho federal, con el orden de prelación indicado en el artículo 67 inciso 19). Se sostiene la prescripción del artículo 27, con los instrumentos de política exterior e interpretación que conforman el orden público interno permeable a la progresividad del derecho internacional99.
2) Operatividad: La discusión sobre la operatividad de los tratados internacionales sobre
derechos humanos evolucionó en la jurisprudencia argentina desde una corriente dualista −que exigía el dictado de una ley que incorporara ese derecho al orden interno y reglamentara su
ejercicio− a la corriente monista que admite la unidad de ambos ordenamientos100.
97 Ibíd., T. IV, p. 3606. 98 Ibíd., T. IV, p. 3607.
99 Fundamentos al dictamen Nº 7 de la CIyTI, ibíd., T. IV, p. 3843 y ss.
100 Ver al respecto Torres Molina, Ramón, Legislación argentina y sujeción a las normas internacionales de derechos
humanos, disponible en <https://historiaconstitucional.wordpress.com>. Consultado el 1 de agosto de 2016.
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En el seno de la Comisión se discutió sobre la necesidad de establecer expresamente en el texto de la reforma el carácter operativo de la norma, diferenciando también la “presunción de operatividad”.
El convencional Cullen opina que sólo se debe circunscribir la reforma a darle jerarquía constitucional y dejar que los jueces interpreten el carácter operativo o programático de la norma; el convencional Hitters (PJ) comparte esta última postura pero aclara “con darle jerarquía constitucional es suficiente, aunque no tengo duda que el principio general de operatividad ha quedado consagrado en los dos fallos de la Corte, y también la Corte había
dicho que algunas normas se presumían operativas”101.
La representante del bloque Radical, Elisa Carrió manifiesta que su partido se pronuncia por la operatividad “Me parece importantísimo desde el punto de vista constitucional poner la presunción de operatividad u operatividad para que de alguna manera la normativa constitucional llegue claramente a los jueces diciéndoles: Ustedes están obligados; esto tiene
jerarquía constitucional, por lo que están obligados a aplicarlas”102. El convencional Vallejos por
el bloque Justicialista acuerda con esta interpretación y el convencional Torres Molina del Frente Grande aclara “En realidad el criterio sería que el tratado es operativo y una vez que el tratado es operativo se analizan sus cláusulas; si las cláusulas tienen operatividad como la mayoría de las del Pacto de San José de Costa Rica o como la mayoría de la Convención de
los Derechos del Niño, entonces la cuestión quedaría aclarada”103 afirma que de lo contrario
generaría los problemas de interpretación que siempre se tuvieron.
Esta opinión es compartida por los convencionales integrantes de la Comisión y así se plasma en el dictamen.
Los convencionales al fundamentar la necesidad de la incorporación expresa de la presunción de operatividad de estos derechos por su naturaleza decían, entre otras consideraciones: “Compartimos la OC 6/86 de la Corte Interamericana que señala que la ley formal deber ser emitida cuando se restringen los derechos, y no cuando se aplican, para lo cual recordamos también el artículo 27 de la Convención de Viena […] la presunción corre contra el Estado, que es el sujeto obligado y responsable ante la persona, que debe reponer el derecho lesionado, que tiene el deber de prevención , y que es responsable ante la comunidad
internacional”104. En esta materia, citan tanto la evolución de la jurisprudencia argentina105,
como las declaraciones de la Corte Internacional de Justicia y de la Corte lnteramericana.
3) Interpretación: En este punto los integrantes de la comisión acordaron en la protección más amplia, así dictaminaron: “Los derechos, libertades y garantías consagrados por esta Constitución, los Tratados Internacionales, la legislación y las demás disposiciones de derecho interno se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, la
101 OCNC, T.IV, p.3613. 102 Ibíd, T.IV, p. 3614. 103 Ibíd., T.IV, p. 3612.
104 Fundamentos del dictamen de mayoría, ibíd.
105 Ver Torres Molina, Ramón. Aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el derecho interno argentino,
consultado en <https://historiaconstitucional.wordpress.com>, el 11 de agosto de 2016. Publicado originalmente en
Anales, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, nº 37, La Plata,
2007.
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Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los Tratados Internacionales de Derechos humanos ratificados. En todos los casos se aplicará la norma de tutela más favorable”106.
4) Sistema de Denuncia107: dada la importancia del derecho protegido, establecen para la
denuncia de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos una mayoría calificada:
el sistema de denuncia requiere una mayoría calificada a fin de que los derechos enunciados no puedan modificarse sin un amplio consenso parlamentario. Con este mecanismo buscamos una doble protección; por un lado como se indicó una mayoría especial, y por otro lado, siguiendo los lineamientos del derecho internacional público, los derechos humanos enunciados en un tratado sólo pueden sustituirse por la ampliación del precepto y nunca por su limitación108.
5) Tratados: el despacho de la CIyTI no mencionaba taxativamente cuáles serían los tratados incorporados con rango constitucional. Solo hacía referencia expresa a la Declaración Universal de
Derechos Humanos y a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre como
pautas de interpretación de los derechos consagrados en la norma.
Para determinar cuáles serían los tratados de derechos humanos dicen: “En general, afirmamos, distinguimos un tratado de derechos humanos cuando los sujetos beneficiados son personas, y
cuando su violación implica responsabilidad internacional para el estado”109.
Al fundamentar el dictamen mencionan 20 tratados y 5 Convenios de la Organización Internacional del Trabajo. Asimismo, afirmaban en dicho fundamento
Preferimos proponer para los futuros tratados que se incorporarán un sistema flexible. De manera que se sancionen con la mayoría en cada cámara legislativa como actualmente prevé la Constitución. Es decir que con la mayoría simple de los miembros podrá sancionarse la ley que apruebe el tratado110.