El principal aporte de el Decreto 734 fue el reiterar la aplicación del procedimiento contenido en la Ley 1474 de 2011 e incorporar el pago de multas y cláusula penal pecuniaria en los rubros amparados por el régimen de garantías aplicable a los contratos estatales; debemos decir, que si bien es cierto que la cláusula penal pecuniaria y la cláusula de multas siguen siendo tratadas como verdaderas exorbitancias del derecho público, el hecho de incluir el pago de las mismas en el régimen de garantías representa un posible
alivio para el contratista, la entidad y el contrato en si mismo, pues la aplicación de dichas sanciones no afectaría de manera inmediata el patrimonio disponible para su ejecución. Veamos a continuación los cambios que incluye el decreto 734 de 2012 en el tema en cuestión:
Artículo 5.1.4°. Riesgos a amparar derivados del incumplimiento de obligaciones.
La garantía deberá amparar los perjuicios o sanciones que se deriven del incumplimiento del ofrecimiento o del incumplimiento del contrato, según sea el caso, y que, de manera enunciativa se señalan en el presente artículo:(…)
5.1.4.2.3 Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo
en ellas el pago de multas y cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato. El amparo de cumplimiento del contrato cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimiento tardío o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado. Además de esos riesgos, este amparo comprenderá siempre el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato garantizado.
De esta forma el decreto incluye el pago de las multas y la cláusula penal pecuniaria como rubros o siniestros que de manera expresa deben encontrarse amparados a favor de la administración dentro de la garantía aportada por parte del contratista.
Artículo 5.1.13° Efectividad de las garantías. Cuando se presente alguno de los
eventos de incumplimiento cubiertos por las garantías previstas en este decreto, la entidad contratante procederá a hacerlas efectivas de la siguiente forma: (…)
5.1.13.2 En caso de aplicación de multas, una vez agotado el debido proceso y
garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual impondrá la multa y ordenará su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.
5.1.13.3 En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.
De esta forma, evidencia el Decreto 734 de 2012 una búsqueda por la regularización del procedimiento para la aplicación de la cláusula penal pecuniaria y la cláusula de multas, no obstante, el mismo no modifica sino que ratifica el procedimiento establecido en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 que, como se estudió en el aparte anterior, mantiene la concepción de cláusula penal pecuniaria como cláusula exorbitante de derecho público en una audiencia precedida por la administración en una posición de juez. Por otra parte, en su
Artículo 8.1.10°, Procedimiento de imposición de multas, sanciones y declaratorias de
incumplimiento, el presente decreto expresa:
“Para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, así
como para la estimación de los perjuicios sufridos por la entidad contratante, y a efecto de respetar el debido proceso al afectado a que se refiere el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad observará el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Para tal efecto, las entidades estatales señalarán en su manual de contratación los trámites internos y las competencias para aplicar dicho procedimiento.
En todo caso, no se podrá imponer multa alguna sin que se surta el procedimiento señalado, o con posterioridad a que el contratista haya ejecutado la obligación pendiente si ésta aún era requerida por la entidad.
Parágrafo 1°. Al procedimiento indicado en el presente artículo deberá vincularse
también a la aseguradora cuando el cumplimiento del contrato se encuentre amparado mediante un contrato de seguro.”
Es necesario resaltar el esfuerzo del Decreto 734 de 2012 por garantizar un debido proceso en la aplicación de multas y penalidades a contratistas, considerando que es el contratista quien se encuentra, de manera deliberada, en una posición de desventaja frente a la administración y solo la ley puede determinar los medios de protección de éste ante posibles abusos por parte de las entidades contratantes ( como sucede de manera evidente no solo en Colombia si no en todas las legislaciones anteriormente estudiadas). Sin embargo, el hecho de que el las entidades administrativas continúen siendo juez y parte en este tipo de procedimientos, sin un tercero imparcial que pueda aportar un juicio o pronunciamiento realmente objetivo y técnico en el asunto a la hora de resolver este tipo de controversias, sigue contrastando con principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución como ya hemos señalado.
En todo caso, consideramos que en el presente decreto existe un avance dentro de la regulación del procedimiento para la aplicación de sanciones, pues permite asegurar el pago de la posible aplicación de multas y penalidades e incorpora expresamente a la aseguradora al “procedimiento” para tal fin, situación favorable al contratista en la medida que la aseguradora puede conocer de primera mano los inconvenientes presentados y coadyuvar eventualmente su posición.
Adicionalmente, consideramos importante la diferenciación realizada por los citados
artículos 5.1.13.2 y 5.1.13.3 toda vez que establece y reafirma la naturaleza de estas
cláusulas solamente referenciada anteriormente por la jurisprudencia, considerando a la multa como una medida preventiva y a la cláusula penal como medida definitiva. En este mismo sentido, consideramos como gran avance lo señalado por el Decreto al disponer que
“En todo caso, no se podrá imponer multa alguna sin que se surta el procedimiento señalado, o con posterioridad a que el contratista haya ejecutado la obligación pendiente
si ésta aún era requerida por la entidad”, reiterando el carácter eminentemente coercitivo y
apremiante de la multa contractual someramente establecido por la Ley 1150 de 2007221,
permitiéndole al contratista corregir adecuada y oportunamente las eventuales circunstancias de incumplimiento.
221 El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 establece que la multa “procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de
CAPITULO TERCERO
EL CASO METROLÍNEA. PROBLEMA PRÁCTICO DE LA APLICACIÓN DE LAS SANCIONES PECUNIARIAS BAJO LA NORMATIVIDAD ACTUAL