En el capítulo séptimo de la Ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, con ocasión del intento fallido del Decreto 2474 de 2008 para definir el procedimiento necesario para la aplicación de este tipo de sanciones, se incluyen algunas disposiciones que buscan determinar un procedimiento que garantice la observancia del derecho al debido proceso en la ejecución de este tipo de cláusulas.
213 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil diez (2010). Consejero
Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Radicación número: 36054. Al respecto, señala también la sala que “la competencia de establecer los procedimientos administrativos, con independencia de que éstos sean generales o especiales corresponde de forma exclusiva al legislador y no a la autoridad administrativa. Esta conclusión, como lo señala la doctrina especializada, se desprende directamente del artículo 150 de la Constitución, si se tiene en cuenta que asigna como competencia exclusiva de la rama legislativa la expedición de códigos y sucede que los procedimientos administrativos contenidos en disposiciones especiales se consideran parte integrante del Código Contencioso Administrativo”
214 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo.
Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2003.
215 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 252 de 1994. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa y Antonio Barrera
En este sentido, el artículo 86 faculta a la administración a “declarar el
incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal”216, para lo cual, la norma
establece un proceso que se inicia cuando la administración “evidencia un posible
incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera.”217
Como se observa, la norma ratifica la potestad consagrada en la Ley 1150 de 2007, concediendo a la administración la posibilidad de aplicar unilateralmente las multas y cláusulas penales mediante decisión que estará precedida por una audiencia, con
intervención del garante, en donde el jefe de la entidad o su delegado, presentará las
circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad. “218
En esta parte del proceso, el jefe de la entidad expondrá los hechos que han motivado la actuación, la normativa aplicable y las posibles repercusiones que podría acarrear el incumplimiento de la obligación, así como los informes presentados por la
216 Artículo 86 de la Ley 174 de 2010 217 IBÍDEM
interventoría frente a los hechos motivo de incumplimiento. Del mismo modo, el contratista podrá presentar sus alegatos que deberán ser escuchados y evaluados por la administración.
“Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo
ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La
decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia.”219
Como se evidencia, la multa y cláusula penal es finalmente impuesta en la misma audiencia mediante acto administrativo, procediendo la presentación del recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma actuación. Considerando que la duración y naturaleza de una audiencia puede no resultar suficiente para la practica
de las eventuales pruebas solicitadas, la norma establece que “En cualquier momento del
desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento. “220
De esta forma, la Ley 1474 de 2011 suplió el vacío dejado por el decreto 2474 de 2008 respecto al procedimiento para la aplicación de las sanciones pecuniarias pactadas en los contratos estatales, sin embargo, cabe preguntarse si dicho procedimiento realmente resuelve de fondo el tema de la aplicación de las sanciones pecuniarias, considerando que no existe la intervención vinculante de un tercero imparcial dentro de una audiencia finalmente precedida, manejada y definida por la Entidad juez-parte, quien muchas veces, carece del tiempo, las herramientas y los conocimientos necesarios para analizar y definir
219 IBÍDEM 220 IBÍDEM
correctamente circunstancias técnicas, administrativas y financieras que pueden incidir directamente en la naturaleza del conflicto y su solución.
Por otro lado, el artículo 90 impone una sanción de inhabilitación por incumplimiento reiterado, cuando concurra lo siguiente:
Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de
uno o varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales.
Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los menos
dos (2) contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales
Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante
una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales.
Se observa que la Ley 1474 de 2011 fue consciente de la problemática de una indefinición en el procedimiento para dar cumplimiento a las facultades provistas por la Ley 1150 de 2007, y por tanto, establece mecanismos de regulación de la cláusula penal y las multas contractuales para forzar el debido cumplimiento del contratista, sin embargo, y como se mencionó, mantiene el imperio de una de las partes, con jurisdicción, competencia y decisión vinculante sobre la otra, adicionalmente, inserta sanciones que exceden el carácter patrimonial de dichas figuras, pero como consecuencia de ellas, lo que parece indicar su carácter exorbitante.