DE LA ADMINISTRACIÓN
Aunque de manera general los negocios jurídicos se construyen a partir de la voluntad de una pluralidad de sujetos, en algunos casos, en dicha construcción no existe una verdadera participación de dos voluntades independientes e iguales, pues como como
señalan COLIN y CAPITANT, “aún en los contratos en los que intervienen dos partes solamente, hay siempre una que se encuentra en una situación económica mas fuerte que la de la otra y que establece la ley del contrato. Así, en general, por lo menos en el préstamo,
lo es el prestamista y en la venta, el comprador”. A estos contratos denominados de adhesión se les ha querido negar su carácter contractual, precisamente por la ausencia de una verdadera independencia e igualdad en la discusión y construcción del contrato, lo que
resulta a juicio de los citados autores infundado, puesto que “el que adhiere a las condiciones que se le proponen es, en realidad, libre para no aceptarlas; puede rechazarlas en bloque y, por consiguiente, cuando las acepta da, sin duda, su
consentimiento”247.
Independientemente de dicha discusión, podemos señalar al contrato estatal como contrato de adhesión, especialmente considerando que a través de los pliegos de condiciones la entidad estatal define de manera unilateral todas las condiciones del futuro negocio jurídico, lo cual creemos se mantiene aun ante la posibilidad que tienen los interesados de efectuar comentarios a los mismos o de requerir aclaraciones y modificaciones dentro de los procesos de selección. Por esta razón, si bien las sanciones pecuniarias aparecen como una estipulación contractual respaldada por el principio de autonomía de la voluntad, consideramos que al ser el contrato estatal de adhesión, junto a la facultad del contratante para decretar y ejecutar tales sanciones otorgado por la Ley 1150 de 2007, nos encontramos frente a una verdadera potestad sancionatoria de la administración, aun cuando dichas cláusulas no se encuentran expresamente establecidas por la Ley como exorbitantes.
En relación con esta afirmación, la jurisprudencia se ha referido a la potestad sancionadora de la administración, en los siguientes términos:
“La Corte ha resaltado que la potestad sancionadora de la administración es un medio necesario para alcanzar los objetivos que ella se ha trazado en el ejercicio de sus
funciones. En efecto, ‘la fracción de poder estatal radicada en cabeza de la administración, se manifiesta a través de una gama de competencias o potestades específicas (de mando, ejecutiva o de gestión, reglamentaria, jurisdiccional y sancionadora), que le permiten a aquella cumplir con las finalidades que le son propias.
De este modo, la Corte legitima la potestad unilateral de la administración en la ejecución de las algunas sanciones, en este caso, por ser un medio necesario para forzar al contratista a cumplir lo pactado. Cuestión que reitera la Corte en la siguiente literalidad:
“(…) se ha expresado, en forma reiterada, que i) la potestad sancionadora como
potestad propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines248, pues ii) permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento,
inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidosy iii) constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas."249
En esta misma línea de pensamiento, la doctrina ha señalado que la potestad
sancionadora de la administración es la “atribución propia de la Administración que se traduce en la posibilidad jurídica de la imposición de sanciones a los particulares y aún a los funcionarios que infringen sus disposiciones, o a sus servidores que, en el ejercicio de sus funciones, transgreden sus mandatos o desconocen sus prohibiciones.”250
Considerando esta finalidad de la potestad sancionadora de la administración, podría señalarse que la imposición de sanciones contractuales tendría una naturaleza meramente correctiva, pues pretende instar o constreñir al obligado a cumplir los compromisos adquiridos para lograr la consecución de los cometidos estatales. Al respecto ha expresado la Corte Constitucional:
“En ejercicio de la potestad administrativa sancionadora el Estado está habilitado para imponer sanciones disciplinarias y correctivas. Las primeras destinadas a reprimir las conductas desplegadas por los funcionarios y empleados por la violación de deberes, obligaciones y prohibiciones; y las segundas orientadas a sancionar las infracciones cometidas por particulares frente al desconocimiento de regulaciones, mandatos, obligaciones y limitaciones establecidas para reglar determinadas materias. En consecuencia, la inobservancia, por parte de los administrados, de ciertos mandatos, prescripciones y reglas establecidas para garantizar el buen funcionamiento de la administración y lograr una eficiente prestación del servicio, genera una actuación positiva por parte del Estado que se traduce en el ejercicio de su poder sancionador.”251
Como consecuencia de lo anterior, el Consejo de Estado específicamente frente al tema en estudio, señaló en sentencia del 21 de febrero de 1986, expediente 4550, con
249 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-214 de 1994.
250 OSSA ARBELÁEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. Primera edición. Editorial Legis. Bogotá. 2000. Pág.
126.
ponencia del doctor Carlos Betancur Jaramillo, que “Normalmente los poderes exorbitantes de la entidad miran a la correcta ejecución del contrato. Por eso puede imponer multas o sanciones para presionar o impulsar esa ejecución. Puede así mismo por razones de conveniencia pública y buena administración modificar el contrato en ciertos aspectos; o interpretarlo. En este orden de ideas se observa que si las medidas coercitivas provisionales no dan el resultado apetecido y no logran el fin buscado, podrá terminarlo unilateralmente [...] Los poderes exorbitantes fueron dados por la ley para lograr el cumplimiento del contrato o para facilitar su ejecución por la Administración o un tercero.
No obstante lo anterior, a diferencia de las potestades sancionatorias de la administración y de las cláusulas exorbitantes señaladas en el articulo 14 de la Ley 80, que poseen una precisión legal, son de interpretación restrictiva en protección de los derechos
particulares252, y que tienen su origen en una norma que establece su existencia o inclusión
en determinado negocio jurídico, en el caso de las cláusulas de sanción pecuniaria nos encontramos frente a disposiciones no generadas en la Ley sino en la voluntad de las partes contratantes, pero que una vez pactadas, mutan en una prerrogativa a favor del Estado sin la existencia de una normatividad suficiente que permita garantizar su correcta utilización.