1. DESCRIPCIÓN METODOLÓGICA
1.1 DELIMITACIÓN DEL OBJETO
1.1.1 Delimitación de instituciones de participación deliberativa
La identificación de las estructuras de participación deliberativa se dirige a las previsiones normativas, ya que la formalización en el ámbito del Estado es una condición para su validez. Eso ocurre porque Brasil prescribe como condición de la actuación estatal el principio de la legalidad y de la indisponibilidad del interés público, que, de manera bastante resumida, exige que la acción de la administración pública esté limitada a la previsión legal o sea, solamente puede hacer y dejar de hacer aquello que la ley expresamente prevé. En la jerga jurídica se dice que la actividad administrativa no puede ser contra legem, nem praeter legem, sino solo secundum legem.
El ordenamiento jurídico brasileño está basado en la tradición romano-germánica, esto es, organizada en códigos, de tradición escrita y generalista. La Constitución de la República Federativa de Brasil es la Mayor Ley del país y se caracteriza por su forma rígida. Organiza el país en una República Federativa, formada por la unión indisoluble de los estados, de los municipios y del Distrito Federal. Los 26 estados federados y el Distrito Federal tienen autonomía para elaborar sus propias Constituciones Estatales y leyes, pero su competencia legislativa viene limitada por los principios establecidos en la Constitución Federal.
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La Constitución Federal dispone sobre los instrumentos legales del ordenamiento jurídico brasileño, a saber: (a) enmiendas a la Constitución, que consisten en cambios en el texto constitucional; (b) leyes complementarias, que complementan la Constitución al detallar una cuestión sin interferir en el texto Constitucional; (c) leyes ordinarias, que lidian con todas las materias, a excepción de aquellas reservadas a las leyes complementarias; y (d) medidas provisionales, que son editadas por el Presidente de la República en situaciones importantes y urgentes; tienen naturaleza temporal y fuerza de ley; (e) decretos: son actos administrativos de competencia exclusiva del Jefe del Poder Ejecutivo, destinados a proveer situaciones generales o individuales, previstas abstractamente, de modo expreso o implícito, en la ley; (f) convocatorias y reglamentos: son los instrumentos mediante los cuales los Ministros u otras autoridades expiden instrucciones sobre la organización y funcionamiento de los servicios y practican otros actos de su competencia; (g) acuerdos de auto-reglamentación: actos que vinculan privativamente a las partes interesadas (por ejemplo, contrato).
A pesar de que el abordaje neoinstitucional considera que las instituciones van más allá de las reglas formales (lo que incluye códigos de comportamiento informales), el análisis de las estructuras formales no puede ser ignorado, porque la propia estructura jurídica, representada por su Ley Mayor, la Constitución, no debe ser concebida únicamente como un sistema de normas, “sino como una estructura global concreta de unidad política y de orden social” (Schmitt, apud BARZOTTO, 2005, p. 190)4.
Así, a pesar de reconocer que la participación social es más amplia que la política, y que los movimientos sociales de masas también pueden generar efectos sobre el gobierno y el Estado, esta investigación se centra en la participación deliberativa formalizada por instrumentos jurídicos en el ámbito del Poder Ejecutivo Federal. No trataremos del plebiscito, del referéndum ni de la iniciativa popular, que son instrumentos de participación política directa, pues estos son instrumentos de participación de la población en el proceso legislativo, y nuestro foco se limita al Poder Ejecutivo.
4 Es importante resaltar que a pesar de que el foco de la investigación está en las instituciones de participación deliberativa jurídicamente constituidas en la estructura de la Administración Pública brasileña, nos referimos a iniciativas no formalizadas (como los consejos populares), siempre que tales iniciativas hayan sido importantes en la definición del modelo constituido en el momento crítico.
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Además de los instrumentos de participación legislativa directa (plebiscito, referéndum e iniciativa popular5), la CF/88 previó otros mecanismos de participación política como audiencias, consejos y conferencias.
La Constitución federal brasileña no instituyó de forma organizada y uniforme los espacios/instrumentos de participación para todas las políticas. Sin embargo, incluyó una importante previsión general de participación política, como consta en el art. 37; § 3º, atribuyendo a la ley la competencia de institución y normalización de espacios de participación: “La ley disciplinará las formas de participación del usuario en la administración pública directa e indirecta (...) (Redacción dada por la Enmienda Constitucional nº 19, de 1998)”.
Con esa previsión, el legislador amplía la posibilidad de formas y estructuras de participación social en Brasil. Así, a partir de la Constitución Federal de 1988 fueron instituidos paulatina y legalmente diversos espacios e instrumentos de participación.
Además de estos, otros espacios/instrumentos también son mencionados por la bibliografía especializada tales como instituciones participativas, los presupuestos participativos; ombudsman (“ouvidorias”) y mesas de negociación (BRASIL, 2010a; IPEA, 2012 a y b; DIÁLOGOS, 2012, etc.).
El Decreto nº 8.243, del 23 de mayo de 2014, congregó los espacios e instrumentos que consideraba presentes en la práctica institucional de la administración pública brasileña. En ese sentido, el art. 6º prescribía:
Art. 6º son instancias y mecanismos de participación social, sin perjuicio de la creación y del reconocimiento de otras formas de diálogo entre administración pública federal y sociedad civil:
I - consejo de políticas públicas; II – comisión de políticas públicas;
5 No trataremos del plebiscito, del referéndum y de la iniciativa popular5, pues estos son instrumentos de participación directa de la población en el proceso legislativo, y nuestro foco se limita al Poder Ejecutivo. Vale mencionar, sin embargo, que el plebiscito fue previsto por primera vez en la Constitución Federal de 1937, pero no fue utilizado. La primera vez que un plebiscito fue realizado en el país fue en 1963 para la manifestación popular acerca del sistema de gobierno (presidencialista o parlamentarista), ya que el sistema parlamentarista había sido instituido con la intención de limitar el gobierno del entonces presidente João Goulart, de tendencias socialistas, hecho que asustaba no sólo los militares, sino a la clase dominante. Fue precisamente mediante plebiscito que João Goulart consiguió retomar el sistema presidencialista, lo que le daba mayores poderes para implementar su “Reforma de Base”. Eso fue lo que acabó por desencadenar el golpe militar de 19645.
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III - conferencia nacional; IV – ombdusman público federal; V - mesa de diálogo;
VI - fórum interconsejos; VII - audiencia pública; VIII - consulta pública; y
IX - ambiente virtual de participación social.
Complementariamente, el art. 2º establecía:
Art. 2º Para los fines de este Decreto, se considera: ...
II - consejo de políticas públicas - instancia colegiada temática permanente instituida por acto normativo, de diálogo entre la sociedad civil y el gobierno para promover la participación en el proceso decisorio y en la gestión de políticas públicas;
III – comisión de políticas públicas - instancia colegiada temática, instituida por acto normativo, creada para el diálogo entre la sociedad civil y el gobierno en torno a un objetivo específico, con plazo de funcionamiento vinculado al cumplimiento de sus finalidades;
IV - conferencia nacional - instancia periódica de debate, de formulación y de evaluación sobre temas específicos y de interés público, con la participación de representantes del gobierno y de la sociedad civil, pudiendo contemplar etapas estaduales6, distrital, municipales o regionales, para proponer directrices y acciones acerca del tema tratado;
V – defensor del pueblo público federal (ouvidoria)- instancia de control y participación social responsable del tratamiento de las reclamaciones, solicitudes, denuncias, sugerencias y elogios relativos a las políticas y a los servicios públicos, prestados bajo cualquier forma o régimen, con vistas a la mejora de la gestión pública;
VI - mesa de diálogo - mecanismo de debate y de negociación con la participación de los sectores de la sociedad civil y del gobierno directamente implicados, con la intención de prevenir, mediar y solucionar conflictos sociales;
VII - fórum interconsejos - mecanismo para el diálogo entre representantes de los consejos y comisiones de políticas públicas, con la intención de acompañar las políticas públicas y los programas gubernamentales, formulando recomendaciones para mejorar su intersectorialidad y transversalidad;
VIII - audiencia pública - mecanismo participativo de carácter presencial, consultivo, abierto a cualquier interesado, con la posibilidad de manifestación oral de los participantes, cuyo objetivo es subsidiar decisiones gubernamentales; IX - consulta pública - mecanismo participativo, a ser realizado en plazo definido, de carácter consultivo, abierto a cualquier interesado, que pretende recibir contribuciones por escrito de la sociedad civil sobre determinado asunto, en la forma definida en su acto de convocación; y
X - ambiente virtual de participación social - mecanismo de interacción social que utiliza tecnologías de la información y de comunicación, en especial internet, para promover el diálogo entre administración pública federal y sociedad civil. (BRASIL, 2014).
6 La federación brasileña está organizada en tres niveles: Nacional (central); Estadual (regional) y Municipal (local).
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A partir de la contribución dada por el decreto al establecer y conceptualizar qué instancias y mecanismos eran los que el gobierno consideraba de participación social, junto a otros mecanismos instituidos por otras normas, así como gracias a indicaciones bibliográficas de investigadores, fue posible listar y definir los siguientes instrumentos participativos:
Tabla 1 - Descripción del instrumento/espacio de participación social
Espacio/instrumento de
participación Descripción del instrumento/espacio
Plebiscito
De manera general, plebiscito es una consulta previa a la población sobre el objeto de una proposición legislativa, que posee amplio e impactante interés colectivo (adaptado de AUAD, 2004).
Referéndum El Referéndum es un mecanismo de consulta popular para la confirmación o rechazo de determinada ley, proyecto de ley, enmienda (AUAD, 2004).
Iniciativa Popular
La iniciativa popular puede ser ejercida por la presentación a la Cámara de los Diputados de proyecto de ley suscrito por, como mínimo, uno por ciento del electorado nacional, distribuido por lo menos por cinco Estados, con no menos de tres décimos por ciento de los electores de cada uno de ellos (AUAD, 2004).
Consejo Consultivo
Instancia colegiada temática, instituida por acto normativo, creada para el diálogo entre la sociedad civil y el gobierno en torno de objetivo específico, con plazo de funcionamiento vinculado al cumplimiento de sus finalidades; (Decreto nº 8.243/14).
Comisión de políticas públicas
Instancia colegiada temática, instituida por acto normativo, creada para el diálogo entre la sociedad civil y el gobierno en torno de objetivo específico, con plazo de funcionamiento vinculado al cumplimiento de sus finalidades.
Conferencias de políticas públicas
Son eventos que ocurren con periodicidad específica (generalmente bianual) en los cuales son determinadas las principales cuestiones y orientaciones normativas de áreas temáticas en políticas públicas. Las conferencias ocurren generalmente en los tres niveles de gobierno, municipal (local), estadual (regional) y nacional (central), siendo que, en cada nivel, son discutidas problemáticas correlacionadas y, conforme avanzan las negociaciones, son llevadas al siguiente nivel. La participación está abierta al público aunque, en los niveles estadual y nacional, solo los delegados escogidos en el ámbito de las conferencias del nivel anterior tengan poder de voto (IPEA 2012: Teixeira, Souza y Lima, p. 14 y 15). Instancia periódica de debate, de formulación y de evaluación sobre temas específicos y de interés público, con la participación de representantes del gobierno y de la sociedad civil, pudiendo contemplar etapas estaduales, distritales, municipales o regionales, para proponer directrices y acciones acerca del tema tratado; (Dec. 8.243/14).
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Defensor del Pueblo (ouvidoria pública)
Instancia de control y participación social responsable del tratamiento de las reclamaciones, solicitudes, denuncias, sugerencias y elogios relativos a las políticas y a los servicios públicos, prestados bajo cualquier forma o régimen, con vistas a la mejora de la gestión pública; (Concepto del Decreto nº 8.243/14).
Mesa de diálogo
Mecanismo de debate y de negociación con la participación de los sectores de la sociedad civil y del gobierno directamente implicados en la intención de prevenir, mediar y solucionar conflictos sociales; (Concepto del Decreto nº 8.243/14).
Audiencias públicas
Las audiencias públicas son encuentros públicos presenciales, promovidos por el gobierno en torno a temáticas específicas, con el objetivo de discutir aspectos concernientes a una determinada política, abiertas a la participación de los individuos y grupos interesados. Es muy común, por ejemplo, la realización de audiencias públicas en el área ambiental, cuando, en general, el gobierno está obligado a analizar los impactos no solo ambientales, sino también sociales, de determinados proyectos y, por eso, decide consultar a la sociedad acerca de sus principales opiniones y demandas para el caso específico. (IPEA 2012: Pires y Vaz, p. 13). Mecanismo participativo de carácter presencial, consultivo, abierto a cualquier interesado, con la posibilidad de manifestación oral de los participantes, cuyo objetivo es subsidiar decisiones gubernamentales (Dec. 8.243/14).
Consultas públicas
Mecanismo participativo, a ser realizado en plazo definido, de carácter consultivo, abierto a cualquier interesado, que busca recibir contribuciones por escrito de la sociedad civil sobre determinado asunto, en la forma definida en su acto de convocación (Dec. 8.243/14).
Presupuesto Participativo
Mecanismo participativo que permite a los ciudadanos intervenir directamente en la gestión financiera, presupuestaria y contable de las instituciones públicas (COSTA, D., 2010).
Fórum Interconsejos
Mecanismo para el diálogo entre representantes de los consejos y comisiones de políticas públicas, con la intención de acompañar las políticas públicas y los programas gubernamentales, formulando recomendaciones para mejorar su intersectorialidad y transversalidad; (Dec. 8.243/14)
Ambiente virtual de participación social
Mecanismo de interacción social que utiliza tecnologías de información y de comunicación, en especial internet, para promover el diálogo entre la administración pública federal y la sociedad civil.
Fuente: Elaboración propia a partir de publicaciones diversas
A partir de los criterios teóricos combinados con la propuesta de esta investigación, fue posible establecer los siguientes requisitos para caracterizar que un espacio/instrumento sea considerado efectivamente de participación deliberativa:
1) Estar en el ámbito del Poder Ejecutivo;
2) Ser una institución jurídicamente formalizada;
3) Tener un carácter atemporal, ya que captar las consecuencias de feedbacks (retroalimentación) positivos de experiencias institucionales dispersas y puntuales es de difícil operación metodológica;
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4) Ser un proceso dialógico, de construcción conjunta de entendimientos (soluciones, propuestas, normas, etc.);
5) Que los debates/diálogos sean públicos;
6) Tener un proceso de inclusión de las más variadas ideas;
7) En los casos de diálogos por representantes, tener criterios transparentes de elección de las instituciones;
8) Tener un proceso público de acceso a la información; 9) Proporcionar iguales condiciones de vocalización;
10) Proporcionar iguales condiciones logísticas para participación; 11) Tener por finalidad una decisión.
Como se comprueba a partir del análisis del Apéndice 1, no todos los instrumentos de participación previstos por el ordenamiento jurídico brasileño serán tratados en este estudio, en virtud de que no cumplen uno o más de los requisitos establecidos.
De este modo, no componen este análisis el referéndum, el plebiscito o la iniciativa popular, por ser instrumentos de participación en el proceso de elaboración legislativo, por tanto, externo al Poder Ejecutivo.
Tampoco forman parte del análisis las comisiones de políticas públicas y las mesas de diálogo, por no cumplir el requisito de atemporalidad, ya que ambos son instrumentos creados para discusiones puntuales, que aunque sean formales poseen plazo para extinguirse, lo que perjudica el análisis institucional propuesto por el neo-institucionalismo histórico.
Por su parte, el fórum interconsejos y el ambiente virtual de participación social no son considerados instituciones de participación deliberativa. El primero trata de la actuación en red de consejos de políticas públicas, para intercambio de experiencias y mejores prácticas. Aunque sea una organización que auxilie el desarrollo de la participación deliberativa, no es en sí una institución de participación deliberativa del ciudadano. Tampoco lo es el ambiente virtual de participación, que es un instrumento (o canal) que facilita la participación deliberativa, y no una institución de participación.
Por último, no consideraremos a los ombudsmen como instituciones de participación deliberativa, aunque los reconozcamos como importante instrumento de participación social. No obstante, los entendemos como instancia de control para el tratamiento de las reclamaciones, solicitudes, denuncias, sugerencias y elogios relativos a las políticas y a los servicios públicos. En ese contexto, consideramos que el requisito deliberativo - que exige
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el intercambio de argumentos públicos, a partir de procesos dialógicos públicos e inclusivos a fin de producir una decisión – no se muestra presente, una vez que a su función es mucho más establecer una relación entre el sector público y el individuo que crear el ambiente para discusiones públicas. Aunque eventuales denuncias tengan carácter público, su tratamiento cumple un rito sigiloso, hasta que se establezca una orientación/decisión por parte del sector público.
Ante ello, entendemos que de todos los espacios e instrumentos previstos en la legislación federal, los que cumplen los requisitos conceptuales de participación deliberativa son: las audiencias y consultas públicas, los consejos de políticas públicas, las conferencias de políticas públicas y el presupuesto participativo.
Así, aunque nuestro análisis esté direccionado a los consejos, siempre que sea necesario comprender mejor el desarrollo de la participación deliberativa ampliaremos nuestro enfoque a esos otros espacios.
De igual manera, aunque el desarrollo de la política de salud sea nuestro principal enfoque, porque fue en este sector que los consejos fueron mejor implementados, hacemos un recogido histórico en las políticas de Medio Ambiente porque también influyeron en el desarrollo del modelo de consejo.
En cuanto al análisis de las normativas anteriores a 19887 partimos del análisis de las
Constituciones del período republicano. La primera Constitución que prevé la existencia de alguna institución similar a las actuales instituciones de participación deliberativa es de 1934.
La CF de 1934 preveía la existencia de consejos para auxiliar en la toma de decisiones en los ministerios. Así prescribía en aquella época:
Art 103 - Cada Ministerio será asistido por uno o más Consejos Técnicos, coordinados, según la naturaleza de sus trabajos, en Consejos Generales, como órganos consultivos de la Cámara de los Diputados y del Senado Federal.
§ 1º - La ley ordinaria regulará la composición, el funcionamiento y la competencia de los Consejos Técnicos y de los Consejos Generales.
§ 2º - La mitad, por lo menos, de cada Consejo, estará compuesta por personas especializadas, ajenas a los equipos del funcionariado del respectivo Ministerio.
7 Identificamos aquellas instituciones que más se aproximan al modelo de participación deliberativa analizado. Eso no significa que sean instancias idénticas.
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§ 3º - Los miembros de los Consejos Técnicos no percibirán sueldo por el desempeño del cargo, pudiendo, no obstante, recibir una dieta por las sesiones a las que comparezcan.
§ 4º - Está vedado a cualquier Ministro tomar deliberación, en materia de su competencia exclusiva, contra el parecer unánime del respectivo Consejo. (Negrita mía) (BRASIL, 1934).
Preveía también específicamente la existencia del Consejo Nacional de Educación:
Art 152 - Compete principalmente al Consejo Nacional de Educación, organizado en forma de ley, elaborar el plan nacional de educación para ser aprobado por el Poder Legislativo y sugerir al Gobierno las medidas que juzgue necesarias para la mejor solución de los problemas educativos así como la distribución adecuada de los fondos especiales.
Parágrafo único - Los Estados y el Distrito Federal, en la forma de las leyes respectivas y para el ejercicio de su competencia en la materia, establecerán Consejos de Educación con funciones similares a las del Consejo Nacional de Educación y departamentos autónomos de administración de la enseñanza (Ídem ibídem);
La Constitución Federal de 1937 además de prever la existencia de consejos, preveía también la paridad de representación entre empleados y empleadores:
Art 57 - El Consejo de Economía Nacional está compuesto por representantes de los varios ramos de la producción nacional designados, entre personas cualificadas por su competencia especial, por las asociaciones profesionales o sindicatos reconocidos en ley, garantizada la igualdad de representación entre empleadores y empleados.
(...)
Art. 59 - Cabe al Presidente de la República designar, entre personas cualificadas por su competencia especial, hasta tres miembros para cada una de las Secciones del Consejo de la Economía Nacional. (Redacción dada por la Ley Constitucional nº 9, de 1945).
§ 1º - De las reuniones de las varias secciones, órganos, Comisiones o Asamblea General del Consejo podrán participar, sin derecho a voto, mediante autorización