Como se ha señalado, en el sistema constitucional español, el artículo 23 de la Constitución reconoce el derecho al sufragio activo y pasivo y hace un reenvío a la ley para establecer los requisitos que regulan el acceso a los cargos públicos representativos (normativa electoral). Establece, además, a la “igualdad” como condición de ejercicio de este derecho y refleja, jurídicamente, una doble naturaleza: por un lado, una situación jurídica subjetiva (pues se trata de un derecho de participación democrática)485 y, por otro, la participación democrática como elemento objetivo o principio estructural del Estado486.
De este modo, el derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos representativos implica también el derecho a no ser removido del cargo si no es por causas y de acuerdo con procedimientos legalmente establecidos487: pues si bien la
483 Biglino Campos, Paloma, “Las facultades de los parlamentarios ¿Son derechos fundamentales?, op. cit., p. 69. En el mismo sentido, Fossas Espalader, Enric, El derecho de acceso a los cargos públicos, op. cit., p. 69; Pulido Quecedo, Manuel, El acceso a los cargos y funciones públicas. Un estudio del artículo 23.2 de la Constitución, op. cit., p. 178, y Arruego Rodríguez, Gonzalo, Representación política y derecho fundamental, op. cit., p. 188. Como señala Arruego al hacer referencia a la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional español, “muchas han sido, en suma, las fórmulas utilizadas por el Tribunal para expresar la unidad de sentido que caracteriza los contenidos del artículo 23 de la Constitución: conexión (STC 32/1985, de 6 de marzo, FJ. 3), desde una consideración objetiva del ordenamiento se presuponen mutuamente (STC 75/1985, de 21 de junio, FJ. 1), íntima conexión (STC 76/1989, de 27 de abril, FJ. 2), normas inseparables (STC 181/1989, de 3 de noviembre, FJ. 4), indisolublemente unidas (STC 205/1990, de 13 de diciembre, FJ. 4), o estrecha relación (STC 81/1991, de 22 de abril, FJ. 2)”. 484 STC 71/1989, de 20 de abril, FJ. 3º. Su tratamiento autónomo radica en que, como señala el Tribunal en esta resolución, “puedan aislarse lesiones que afecten, a los efectos del recurso de amparo, tan sólo a uno de ellos”.
485
Pulido Quecedo, Manuel, El acceso a los cargos y funciones públicas. Un estudio del artículo 23.2 de la Constitución, op. cit., p. 152. Como señalada Pulido, “En el acceso a los cargos públicos representativos el principio de igualdad se proyecta de forma diversa. (…) En este ámbito del derecho de sufragio al acceso en condiciones de igualdad hace referencia a una igualdad de oportunidades o si se prefiere a una igualdad formal., esto es a una igualdad en las situaciones. Sin embargo, dicha configuración (…) es válida en términos generales para el derecho de sufragio en sus distintas fases (pre- campaña, proclamación de candidatos, campaña electoral, control de regularidad de las elecciones).” 486 García Roca, Javier, Cargos públicos representativos, op. cit., p. 52.
487
participación de los ciudadanos en los asuntos públicos se origina por medio del acceso a un cargo público a través de una elección democrática, su permanencia en el cargo queda salvaguardada constitucionalmente como una protección a la voluntad del electorado488. Como señala Arruego Rodríguez, “en un contexto democrático, el sentido de la elección radica en garantizar una fiel correlación entre voluntad ciudadana electoralmente manifestada y composición del órgano representativo”489. De modo que su remoción atentaría contra la voluntad popular si no es por una causa legal que justifique, suficientemente, el rompimiento representativo que subyace entre el electorado y el representante490.
En este sentido, si bien el legislador puede establecer libremente estas causas legales y las condiciones que estime adecuadas para la remoción del cargo, se encuentra constreñido a los límites constitucionales que personifican los derechos fundamentales491. Particularmente, las que impone el propio contenido esencial que enmarca el ejercicio del derecho de acceso, o sufragio pasivo: las condiciones de igualdad492. Cuando la regulación legal produce una lesión al principio de igualdad o a los derechos fundamentales del representante, la violación constitucional afecta también, dado la conexión representativa entre los derechos al sufragio activo y pasivo, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional español, al cuerpo electoral493. Javier Jiménez Campo señala, en este contexto, que el razonamiento del Tribunal494 es “en verdad, irrebatible”495 y agrega:
488
Ibidem, p. 412. En el mismo sentido, Arruego Rodríguez, Gonzalo, Representación política y derecho fundamental, op. cit., p. 160.
489 Arruego Rodríguez, Gonzalo, Representación política y derecho fundamental, op. cit., p. 159. 490
Fossas Espalader, Enric, El derecho de acceso a los cargos públicos, op. cit., p. 111. El Profesor Fossas también hace mención a la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional y hace referencia a las sentencias: SSTC 10/1983, de 21 de febrero, FJ. 2; 28/1984, de 28 de febrero, FJ. 1; 133/1989, de 19 de julio, FJ. 4; 136/1989, de 19 de julio, FJ. 3; 7/1992, de 16 de enero, FJ. 2).
491
Ibidem, p. 110.
492 Pulido Quecedo, Manuel, El acceso a los cargos y funciones públicas. Un estudio del artículo 23.2 de la Constitución, op. cit., p. 152.
493 SSTC 38/1999, de 22 de marzo, FJ 2; 107/2001, de 23 de abril, FJ 3.a; 203/201, de 15 de octubre, FJ 2; 177/2002, de 14 de octubre, FJ 3; y 40/2003, de 27 de febrero, FJ 2.
494
Jiménez Campo se refiere, en particular, al FJ. 2 de la STC 10/1983, de 21 de febrero, y transcribe lo siguiente: “El derecho que la Constitución (artículo 23.1) garantiza a todos los ciudadanos a participar en los asuntos públicos mediante representantes libremente elegidos es un derecho que corresponde a cada ciudadano y que puede ser vulnerado por actos que sólo afectan a cada uno de éstos en particular. La vulneración que resulta del hecho de privar al representante de su función les afecta, sin embargo, a todos simultáneamente y es también una vulneración del derecho del representante a ejercer la función que le es propia, derecho sin el que, como es obvio, se vería vaciado de contenido en de los representados”
495
“(…) si el representante es ilegítimamente removido del cargo, o si se le niega o coarta su ejercicio, padece el derecho a participar ‘por medio de representantes’ (artículo 23.1). El derecho de ‘todos’ los representados, según la cita que acabo de transcribir, en el primer caso; el derecho de quienes le dieron su voto, como muy pronto dirá el Tribunal, si se está ante una restricción o menoscabo discriminatorios de la función representativa (STC 32/1985, FJ. 3). La garantía de la representación, en un caso, y de lo que podemos llamar representatividad, en el otro, permiten así reconocer el fundamento jurídico-constitucional de esta defensa del cargo al que se accedió por la confianza de los ciudadanos”496.
De modo que el daño que los ciudadanos –en tanto representados– pueden padecer en estas condiciones, no es producto de una lesión de un derecho propio, sino reflejo de la vulneración de un derecho ajeno: a causa de un trato discriminatorio del que puede ser objeto su representante497. En este contexto, el derecho a la participación política en su vertiente de acceso a los cargos públicos abarca también el de permanecer
en el cargo y el derecho a desempeñar las atribuciones propias del puesto sin sufrir
perturbaciones ilegítimas498. Es decir, el derecho fundamental a la participación política no se agota en el momento de que un ciudadano elige o es electo democráticamente, sino que la esfera representativa del cargo público queda protegida igualmente por este derecho constitucional499. Por ello, el principio constitucional de prohibición del mandato imperativo es inherente a la función parlamentaria y el vínculo de representación política se da únicamente entre el representante y el representado. De modo que ni los partidos, un órgano parlamentario u otro órgano del Estado pueden interrumpir la permanencia de los representantes, legítimamente electos, por cuestiones ajenas a la voluntad de los representados500.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado que la remisión expresa del artículo 23 a “los requisitos que señalen las leyes” para el acceso y ejercicio de las funciones y cargos públicos, no debe ser entendida como una reserva de ley en sentido técnico. Pues la Constitución no establece cuál debe ser el tipo y rango de las normas subconstitucionales que definen las condiciones de acceso a los cargos públicos ni de las normas que regulan las materias subyacentes. Sin embargo, como el Tribunal ha
496 Ibidem, pp. 417-418.
497 Arruego Rodríguez, Gonzalo, Representación política y derecho fundamental, op. cit., p. 188. 498
García Roca, Javier, Cargos públicos representativos, op. cit., p. 117.
499 García-Escudero Márquez, Piedad, “El parlamentario individual en un Parlamento de grupos: la participación en la función legislativa”, op. cit., p. 214. Igualmente, Torres Muro, Ignacio, “Los derechos de los parlamentarios”, op. cit., p. 262.
500
señalado, para el acceso a los cargos públicos representativos, estas condiciones pueden hallarse en un código o ley orgánica de procedimientos electorales. Pero, para proteger la permanencia y ejercicio de los cargos públicos representativos, estos requisitos pueden hallarse en los Reglamentos Parlamentarios501.
En este sentido, a esta faceta se debe que el derecho fundamental a la participación política ser definido como un “derecho de configuración legal”, en el sentido de que corresponde primeramente a las leyes fijar y ordenar los derechos y atribuciones que corresponden a los representantes políticos502. De modo que a los Reglamentos Parlamentarios compete fijar y ordenar los derechos y atribuciones que a los parlamentarios corresponden en su permanencia y ejercicio del cargo. Los cuales, una vez creados por dichos reglamentos, quedan integrados en el status propio del cargo, con la consecuencia de que, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, podrán sus titulares, reclamar la protección del ius in officium que consideren ilegítimamente constreñido o ignorado por actos del poder público, incluidos los provenientes del propio órgano en el que se integren503.
Sin embargo, como se ha dicho, no es que este artículo establezca una simple reserva de ley o haga depender en absoluto el ejercicio de este derecho fundamental a un desarrollo normativo previsto en ley. Lo que equivaldría al extremo de que sin desarrollo legal sería imposible su exigencia504. El motivo de su necesaria “configuración legal”, como señala García Roca, responde a que la regulación nuclear y directa del derecho al acceso, permanencia y ejercicio del cargo público representativo no debía ni podía hacerse con detalle en la Constitución por la misma complejidad de su regulación505: pues la constitucionalización global del sistema supondría “congelar” sus procedimientos, requisitos y detalles, los cuales suelen cambiar con cierta frecuencia y
501 STC 47/1990, de 20 de marzo, FJ 7. Este contenido forma parte, como señala Piedad García-Escudero, de la “materia parlamentaria” que la Constitución garantiza y que se encuentra prevista en los Reglamentos parlamentarios. Al respecto, García-Escudero Márquez, Piedad, Reglamentos del Congreso de los Diputados y del Senado, op. cit., p. 21, y Punset, Ramón, Las Cortes Generales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 88.
502 STC 141/2007, de 18 de junio, FJ 3. Igualmente, García Roca, Javier, Cargos públicos representativos, op. cit., p. 169.
503
SSTC 161/1988, de 20 de septiembre, FJ 7; 38/1999, de 22 de marzo, FJ 2; 27/2000, de 31 de enero, FJ 4; 107/2001, de 23 de abril, FJ 3 a); 203/2001, de 15 de octubre, FJ 2; 177/2002, de 14 de octubre, FJ 3); 40/2003, de 27 de febrero, FJ 2 a), y 208/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 b), y ATC 181/2003, de 2 de junio, FJ 2 a); en el mismo sentido FFJJ 2 de las SSTC 226/2004 y 227/2004, de 29 de noviembre. 504 García Roca, Javier, “Los derechos de los representantes: una regla individualista de la democracia”, op. cit., p. 844; también, Fossas Espalader, Enric, El derecho de acceso a los cargos públicos, op. cit., p. 130.
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la rigidez constitucional prevista en la Ley Fundamental sería un gran obstáculo para ello. Por eso, la redacción del artículo 23.2 de la Constitución española se limita a señalar el requisito indispensable, o contenido esencial, del ejercicio del derecho fundamental de acceso a un cargo público representativo: las condiciones de igualdad506. En este contexto, el profesor García Roca, al hacer referencia a la distinción entre la igualdad que prevé el artículo 23 frente al artículo14 de la Constitución (“juicio típico de igualdad”), agrega:
“(…) Constituye un tipo muy específico y concreto de igualdad. Es una igualdad que se proyecta sobre las relaciones entre mayoría y minorías, como una regla de procedimiento democrático en la construcción de la voluntad de los órganos del Estado, al tiempo que erige un derecho subjetivo del representante, y atiende a preservar unas condiciones que hagan posible la imprescindible y compleja diversidad que la libertad reclama en una democracia pluralista. Como ‘un punto de equilibrio entre la libertad de los individuos y la convivencia’ se ha definido certera y recientemente el fenómeno”507.
Por su parte, Enric Fossas si bien comparte que la igualdad es el contenido esencial de este derecho, señala que de acuerdo a la STC 27/1990, de 22 de febrero, “para el Tribunal Constitucional, el contenido esencial del derecho del artículo 23.2 CE consiste en ‘asegurar que accedan al cargo público aquellos candidatos que los electores (…) hayan elegido como sus representantes’ (FJ. 3) basándolo, pues, en el principio democrático”508. Posteriormente, coincide en que la igualdad es, también, el contenido esencial del derecho del artículo 23.2. Pues, señala, es la igualdad un elemento que lo “identifica y lo singulariza”. Además, el profesor Fossas agrega:
“Si el objeto del derecho es la igualdad en la accesibilidad y el acceso de los preferidos por el cuerpo electoral, el contenido esencial debe contemplar a los dos elementos que hacen reconocible al derecho: igualdad y democracia. Puesto que el acceso/permanencia/ejercicio se realiza con los requisitos señalados en las leyes, éstas han de encontrar sus límites en la constitucionalización de la doble garantía del artículo 23.2 CE”509.
Por último, Fossas se refiere a dos sentencias del Constitucional español para ilustrar esta “limitación” del legislador en el desarrollo legal sobre el derecho previsto
506 Ibidem, p. 335.
507 Ibidem, p. 343.
508 Fossas Espalader, Enric, El derecho de acceso a los cargos públicos, op. cit., p. 150. 509
en el artículo 23.2510. En primer lugar, señala la STC 75/1985, de 21 de junio, FJ. 4, de la cual se extrae el “reconocimiento” que hace el Tribunal sobre el “muy amplio margen de libertad” que dicho artículo confiere al legislador para regular el ejercicio de este derecho. Por ello señala, en segundo lugar, la advertencia que sobre esta libertad ha establecido el Tribunal Constitucional desde su STC 10/1983, de 21 de febrero. En este contexto, el profesor Fossas transcribe el siguiente extracto del Fundamento Jurídico 2º:
“(…) su libertad tiene limitaciones que son, de una parte, las generales que impone el principio de igualdad y los derechos fundamentales que la Constitución garantiza y, de otra, cuando se trata de cargos o funciones cuya naturaleza especial aparece definida por la propia Constitución, las que resultan de la necesidad de salvaguardar esta naturaleza. En el caso de los cargos y funciones públicas de carácter representativo, una regulación legal que se contraria a la naturaleza de la representación violará también por ello el representante a permanecer en el cargo”.
C) La igualdad en el cargo: el derecho de permanencia incluye el de