El derecho, las costumbres y las leyes

“Todo el derecho consta de leyes y de inveteradas costumbres” (omne autem

de Sevilla en las primeras décadas del siglo VII (Etymologiae, 5,3,1), revelaba, de un lado, una singular novedad y, de otro, una muy certera visión de su tiempo. Novedad, porque en época romana el derecho (ius), se había identificado con la sola producción de los juristas, de modo exclusivo hasta el siglo III y, desde él en adelante, siempre en oposición a las leges de los emperadores, sin que jamás se hu- biera entendido que el derecho constara, también, de costumbres, a las que sólo en los últimos siglos imperiales se las había llegado a equiparar a las leyes (pro lege

servetur), mas nunca al ius. Ahora, en cambio, Isidoro describía al derecho como

un género y a la ley como una especie suya (ius generale nomen est, lex autem

iuris est species), al igual que la costumbre, que era un cierto derecho instituido

por las tradiciones (consuetudo autem est ius quoddam moribus institutum). Cer- canía con la realidad de su tiempo, porque en él la costumbre se mostraba como el dispositivo que, con un vigor aún mayor que el de la ley, asumía la disciplina de los hechos y actos de los hombres en un escenario social marcado por un distan- ciamiento cada vez más profundo con el mundo antiguo.

Que el derecho de la cristiandad europea medieval estuviera, al menos, has- ta el siglo X constituido por leyes y costumbres, no supone que aquellas y que estas se hallaran a la par y que ocuparan un igual espacio, porque el centro de gravedad sobre el que giró el derecho fue la costumbre. Así, en el nivel culto del discurso isidoriano (Etymologiae, 2,10,6), se exigía que las leyes fueran hechas de acuerdo con las costumbres de la patria (secundum consuetudinem patriae) o, en la posterior versión del Liber Iudiciorum (1,1,4) en el siglo VII, que lo fueran según las costumbres de la ciudad (secundum consuetudinis civitatis), porque, ya lo advertía la misma Lex Romana Visigothorum (1,1,9), en cuanto que la salud de todo el pueblo consistía en la conservación del derecho, debía el rey corregir las leyes antes que las costumbres (leges ipsas corrigere debeat antequam mores). Esa misma centralidad de la costumbre y su omnipresencia en las leyes se observaba, también, en la práctica legislativa de los reyes medievales, en una doble perspec- tiva, por una parte, en la elaboración y en la sanción de las leyes y, por otra, en el contenido de sus mandatos y reglas y, en algún caso, dando muestra de una supe- rioridad de la costumbre, como en un conocido capitular de Carlo Magno, dado ente los años 802 y 813 (capitulare missorum), en el que se recordaba que por diversos capitulares suyos se había mandado que en todo el reino se tuviera como costumbre (in consuetudinem habere) una cierta regla sobre los libros canónicos y enseñanza de los fieles, es decir, se invertía la concepción tardo romana de que fuera la costumbre la que se tuviera por ley, pues aquí era la ley la que se mandaba tener como costumbre.

Los reyes de las gentes bárbaras asumieron, desde mediados del siglo V, la, para ellos y sus pueblos, novedosa técnica imperial romana de la legislación, pues antes, como escribía Isidoro al tratar de Eurico, los godos sólo habían tenido tradiciones y costumbres (tantum moribus et consuetudine tenebantur) o, como

lo refería Rotario en su Edicto, los longobardos sólo habían tenido leyes que no estaban escritas (quae scriptae non erant). Esta nueva potestad de los reyes, que no abandonarían en los siglos siguientes, la legitimaron no en el hecho de que hu- bieran, en la práctica, asumido unas antiguas potestades del emperador o de sus prefectos imperiales, sino en el consenso de sus propios pueblos, expresado, por una parte, en la intervención de los potentes de sus reinos, eclesiásticos y secula- res, en la elaboración o sanción de las leyes y, por otra, en un discurso que mos- traba a las leyes como actos de reconocimiento de las costumbres de la población y del orden natural de las cosas que imponía la fe cristiana.

La participación del orden rector y superior del reino en la actividad legislativa de los reyes medievales fue una constante desde sus primeras manifestaciones, de modo que las leyes aparecían como expedidas por el rey, pero con el consenso de los nobles de su reino, quienes en muchos casos les daban fuerza (robor) en un acto de testificar su acuerdo con ellas, como ocurría entre los godos, burgun- dios, longobardos y francos. Así, entre los godos, Alarico II al promulgar la Lex

Romana Visigothorum en el 506, decía haberla formado con el parecer de los

sacerdotes y de los nobles (adhibitis sacerdotibus ac nobilibus viris) y que había contado con el asentimiento de los obispos y de los electores de los provinciales (venerabilium Episcoporum vel electorum provincialium nostrorum roboravit ad-

sensus), y dos siglos y medio más tarde en la formación del Liber Iudiciorum in-

tervino el orden eclesiástico reunido en un concilio y los magnates del aula regia; entre los burgundios, a principios del siglo VI, se afirmaba que Gundobado había mandado formar sus leyes ante sus nobles (coram positis obtimatibus nostris); entre los longobardos, en el Edicto de Rotario del 643 se afirmaba que sus leyes se habían hecho a igual consejo y consenso de los duces y comites y del ejército (pari consilio parique consensum cum primatos judices, cunctosque felicissimum

exercitum nostrum) y que habían sido confirmadas por la asamblea según los usos

longobardos (per gairethinx secundum ritus gentis nostrae confirmantes); y entre los francos este consenso se mostraba, en el Pactus legis Salicae en los primeros años del siglo VI, como un acuerdo entre la población y sus rectores (convenit

inter Francos atque eorum proceribus).

El examen de las leyes dictadas por los reyes en los primeros siglos medievales deja en claro que ellas, en mayor o menor grado, recibían las costumbres de sus propias poblaciones y, especialmente, las de la población de origen romano, lo que no extraña si se tiene en cuenta que en su actividad legislativa contaron los re- yes con una activa participación de asesores romanizados, pero, además, se encar- gaban los reyes de insertar su legislación en un discurso legitimador, muchas veces coincidente con la realidad, que hacía aparecer a sus leyes como receptoras de las costumbres de sus pueblos y de las costumbres cristianas. Así, por ejemplo, en la

Lex Baiwariorum se decía de Teodorico que había mandado que a cada una de

(secundum consuetudinem suam), y que las que tenían conforme a las costumbres de los paganos (secundum consuetudinem paganorum) las había mudado según la ley de los cristianos (secundum legem christianorum), añadiéndose que aquello que Teodorico no había podido enmendar, “por la vetustísima costumbre de los paganos” (propter vetustissimam consuetudinem paganorum), lo había continua- do Childeberto y perfeccionado Clotario. Entre los francos, en uno de los capitula añadidos a la Lex Salica (116), se mandaba que, a propósito de los latrocinios, convenía observar que se siguiera la costumbre que había habido en tiempo de “nuestros padres” (consuetudine fuit sub temporibus patrui vel genitoris nostri), y entre los longobardos Rotario afirmaba en su Edicto (cap. 286) que sus leyes se habían formado examinando y recordando “las antiguas leyes de nuestros pa- dres que no estaban escritas” (inquirentes et rememorantes antiquas legis patrum

nostrorum quae scriptae non erant), y que la averiguación de esas antiguas leyes

se había hecho por el propio rey y por hombres ancianos que podían recordarlas. Las señales que la costumbre dejó en las leyes de los diversos reinos medie- vales, en las que abundaban las referencias a ellas como consuetudines y mores, y también en la diplomática, representada, entre otras, por cartulae venditionis,

donationis o emancipationis, constituyen un mínimo reflejo de una realidad en la

que el derecho surgía de una población enfrentada en lo cotidiano a unos hechos nuevos, cuya disciplina se generaba en la práctica y sin que, en principio, intervi- nieran los poderes del rey o los magnates, que sus leyes, ya se ha visto, se conce- bían para conservar un cierto orden más que para innovar y ello explica que, en estos siglos, el dar leyes siempre fuera una actividad residual. Así, por ejemplo, los usos de pastos, montes, aguas y, en especial, de la tierra y las relaciones entre los señores y sus dependientes se estructuraron sobre usos y costumbres, al igual que luego ocurriría respecto de las relaciones generadas a propósito del feudo entre los señores y vasallos.

Por otra parte, al acercarse el siglo XI un incipiente renacer de núcleos urbanos generó un nuevo escenario para el surgimiento y desarrollo de usos y costumbres locales, una de cuyas manifestaciones más singulares se produjo en la España de los reinos cristianos al correr de la “reconquista” y “repoblación”, que en los si- glos IX y X se llevó a cabo por los reyes asturleoneses en las regiones de Galicia y en los despoblados del valle del Duero hasta León, por los reyes francos desde fines del siglo VIII en las comarcas catalanas hasta Barcelona, por los condes de esta ciudad al acabar el siglo siguiente hasta la ría del Llobregat, y por los reyes de Pamplona en la primera mitad del siglo X hasta los ríos Ebro y Aragón. En estos siglos la repoblación en el valle del Duero fue la de unas tierras, por lo general deshabitadas, en las que se asentaban pequeños grupos de población, en ocasiones libremente y en otras con licencia real, que ocupaban los campos incultos en los que comenzaban a aparecer pequeñas localidades, lo que también ocurría cuando ciertos monjes establecían un monasterio en alguna comarca, en torno al cual se

asentaban repobladores que ocupaban pequeñas suertes de tierras mediante su aprehensión (pressura) y rotura (scalio), pero, también, otras veces era el propio rey quien dirigía la repoblación, al autorizarla o encargarla a algún magnate, que se dirigía con sus gentes y hombres libres hasta alguna tierra en la que se recons- truían poblados y levantaban fortalezas y se tomaba posesión de las tierras cum

cornu et albende de rege.

En ese ambiente, reyes y señores seculares y eclesiásticos, para incentivar la repoblación, comenzaron a otorgar diversos privilegios a quienes concurrían a repoblar, los que solían recogerse, al menos desde el siglo IX, en breves diplomas (chartae populationis), en los que, junto a fijarse las condiciones de la repoblación y ocupación de la tierra, aparecía una incipiente regulación jurídica de la locali- dad, la que en el curso del tiempo fue ampliándose, especialmente, por el desarro- llo de usos y costumbres propios de sus habitantes, recibidas ordinariamente en las sentencias pronunciadas por los jueces de las localidades, pero, además, por reglas generadas en los mismos concejos que regían la vida de la localidad y por nuevos privilegios obtenidos de los reyes o señores a lo largo del tiempo, de modo que hacia el siglo X el derecho de las localidades se presentaba como una masa de diversos orígenes (privilegios, usos y costumbres, sentencias), y desde dicho siglo en adelante será frecuente que ese derecho de las localidades sea fijado por escrito por los reyes, condes o señores, mediante concesiones o confirmaciones del ya existente, en unos textos que asumían denominaciones diversas: chartae fori,

chartae libertatis, donationes, firmitatis, confirmationis, privilegii, etc., y que, en

general, se suele llamarles “fueros breves”.