DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva consagrado en el inciso tercero del artículo 139° de la Constitución Política y artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, y cuya cualidad de “efectividad” se desprende de su interpretación, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos, como es el caso del artículo 8° de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, es un atributo subjetivo que responde a la necesidad de que el proceso cumpla realmente con sus fines a los que está llamado a cumplir, en la medida en que el proceso supone el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, y comprende un complejo de derechos que forman parte de su contenido básico: el derecho de acceso a la justicia, el derecho al debido proceso, el derecho a una resolución fundada en derecho (criterios jurídicos razonables) y el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales (eficacia procesal). El Tribunal Constitucional peruano citando a Rafael Saraza Jimena, en su obra Doctrina constitucional aplicada en materia civil y procesal civil (Madrid, Civitas, 1994), asume la posición de considerar que “la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva puede tener lugar, entre otras situaciones, cuando se produce el rechazo de una demanda invocándose una causal de improcedencia impertinente; con la inadmisión de un recurso ordinario o extraordinario; con la aplicación de la reformatio in peius; y con la ejecución de la sentencia modificándose sus propios términos, o con su inejecutabilidad”. (Ver sentencia del 28 de enero

de 2003, recaída en el expediente Nº 1546-2002-AA/TC-Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 4 de noviembre de 2003).

En reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional, como la considerada en la sentencia emitida en el expediente Nº 1087- 2004-AA/TC Lambayeque de fecha 20 de setiembre de 2004, y que han servido de sustento en numerosas ejecutorias supremas de la Corte Suprema, se ha establecido que:“(…) El derecho de acceso a la justicia –que forma parte del contenido del derecho de tutela judicial efectiva– no se agota en prever mecanismos de tutela, en abstracto, sino que supone posibilitar al justiciable la obtención de un resultado óptimo con el mínimo de empleo de actividad procesal, con la intención de permitirle acceder de modo real al servicio de justicia y obtenerla en el menor tiempo y al menor costo posible.”

Concepto de Nulidad

La nulidad procesal es el estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de alguno de sus elementos constitutivos o de vicios existentes en ellos, que lo coloca en la situación procesal de ser declarado judicialmente inválido, el cual puede ser declarado de oficio o a pedido de parte; en este último caso, la nulidad se manifestará mediante un medio de impugnación que se realizará sobre actos procesales no contenidos en resoluciones, siendo llamados, en estos casos remedios (artículo 356° Código Procesal Civil); sin embargo, la nulidad también se podría plantear sobre actos procesales constituidos en resoluciones judiciales, por lo que además podrían ser considerados como recursos. Esta idea se ve reforzada con el artículo 382° del Código Procesal Civil, que señala: “El recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad”. Por eso, el artículo 360° del Código citado establece la prohibición de la parte de interponer doble recurso contra una misma resolución. El jurista y procesalista Juan Monroy Gálvez define la nulidad procesal como el estado de anormalidad de un acto procesal debido a la ausencia o presencia defectuosa de requisitos que condicionan su existencia regular, determinando la posibilidad de su declaración judicial. Agrega que no todo acto nulo es declarado; las partes o el juez pueden determinar (convalidación o subsanación) que el acto produzca efectos jurídicos. El tiempo extingue la nulidad. La declaración de nulidad de oficio, lo que en doctrina procesal se llama potestad nulificante del juzgador y que ha sido recogida en la parte final del artículo 176° del Código Procesal Civil, entendida como aquella facultad conferida a los jueces en forma excepcional de declarar la

nulidad aun cuando no haya sido solicitada, si se considera que el acto viciado (incluso el proceso todo) puede alterar sustancialmente los fines del proceso y la decisión que él va a recaer. Es una consecuencia inherente a la nulidad ipso iure del acto nulo. El artículo 176° in fine del Código Procesal Civil señala: “Los jueces sólo declararán de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda”. La doctrina uniformemente está de acuerdo que la nulidad procesal declarada de oficio presupone que el acto procesal viciado no sea posible de convalidación. La procedencia de la nulidad de oficio está en la protección de las garantías constitucionales del proceso, siendo una de las más importantes el respeto al debido proceso. Recientemente, el Tribunal Constitucional peruano, a través de reiterada jurisprudencia, considera que el derecho al debido proceso es un derecho “continente”; una alegación en abstracto de su supuesta lesión normalmente es una pretensión carente de concretización; no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma, sino que su lesión se produce como consecuencia de la afectación de cualesquiera de los derechos que lo comprenden (Ver fundamento 5 y 6 de la sentencia recaída en el expediente Nº 7289- 2005-PA/TC-Lima de fecha 3 de mayo de 2006; STC Nº 04587-2004-AA/TC, fundamento 27). Este tema resulta de vital importancia en el análisis del proceso de amparo contra resoluciones judiciales.

Finalidad

La finalidad de las nulidades procesales es la de asegurar la garantía de la defensa en el proceso, pudiendo configurarse únicamente en relación con los actos procesales susceptibles de producir efectos jurídicos autónomos, como los actos emanados de un órgano judicial; en tal sentido, sólo cuando la ineficacia sea resultado de un vicio es posible hablar de nulidad.

Principios que excluyan la Nulidad Procesal

La nulidad procesal no debe ser usada en forma indiscriminada, sino que supone supuestos excepcionales y su aplicación se sujeta al cumplimiento de los principios que la regulan. En cuanto a los principios que excluyen la nulidad procesal, tiene:

a.- El principio de trascendencia.- Según el cual sólo deben declararse y sancionarse la nulidad en caso de duda sobre los defectos o vicios que se alegan, salvo que se haya afectado el

derecho de una de las partes. Exige un agravio real: “no hay nulidad sin agravio”. Este principio se conecta con el principio de finalidad (instrumentalidad de las formas) con arreglo al cual es más importante que el agravio a la forma, que la finalidad del acto se cumpla. Si ésta se concreta, no hay nulidad.

b.- El principio de convalidación.– En virtud del cual no es procedente declararse la nulidad si se ha convalidado el acto procesal que se pretende nulificar, entendiéndose que la convalidación puede operar de varios modos (por subsanación, por integración de resolución, de pleno derecho, etc.). Cuando actúa el que incurrió en nulidad, se llama subsanación. Es para evitar que el agraviado use la nulidad cuando le conviene. No hay convalidación en nulidades absolutas. La convalidación puede ser tácita o expresa. Es tácita cuando el agraviado no hace nada y expresa cuando el que incurrió en nulidad ratifica el acto o el agraviado manifiesta su desinterés. Conforme enseña el maestro Juan Monroy Gálvez, la nulidad debe denunciarse en nueva oportunidad que tuvo el agraviado para hacerlo, de lo contrario hay preclusión. Si el pedido de nulidad no se formuló en la primera oportunidad que el perjudicado tuvo para realizarlo, habría prelucido toda posibilidad para hacerlo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 172° del Código Procesal Civil que dispone que existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo. Asimismo, los hechos que configuran excepciones no pueden ser alegados como causal de nulidad por el demandado que pudo proponerlas como excepciones, conforme lo dispone el artículo 454° del Código Procesal Civil, más aún, si también ha operado el principio de convalidación de las nulidades.

c.- Principio de protección o conservación o aprovechamiento.– Es consecuencia del principio de finalidad y complemento del principio de causalidad en virtud del cual el acto procesal declarado nulo afecta a los que de él dependan; así, sólo se contagian los actos que siguen al nulo, no los anteriores. Guarda relación con la doctrina de los hechos propios procurando la conservación de los actos procesales, según el cual quien dio lugar o propició el vicio no puede solicitar la nulidad, con lo que se busca evitar que quien realiza o propicia el acto viciado no puede tener la posibilidad de elegir cuáles deben ser sus efectos; es decir, aceptarlos si le son favorables o denunciarlos si le son adversos (ver casación Nº 1269-2003 Cajamarca de fecha 8 de setiembre de 2004 expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República, publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 28 de febrero de 2005). El principio

de protección impone la no sanción de nulidad si la parte o tercero legitimado nulidicente ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio. Conforme señala reiteradas ejecutorias del Supremo Tribunal, como es el caso de la casación Nº 2476-2003- Lima de fecha 3 de agosto de 2004 emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, debe tenerse presente los principios que excluyen las nulidades, tales como el principio de trascendencia, el principio de conservación, el principio de convalidación y el principio de protección, a cuyo texto se remite (publicada en el Diario Oficial el día 30 de noviembre de 2004). Por su parte, la Sala Civil Permanente en la casación Nº 841-2003-Arequipa de fecha 27 de agosto de 2004 señala sólo tres principios que excluyen las nulidades: el principio de trascendencia, el principio de convalidación y el principio de protección, desarrollando el principio de protección o conservación y aprovechamiento (publicada en el Diario Oficial del día 3 de noviembre de 2004)

Nulidad Absoluta

Es una manifestación de la ineficacia procesal relevante, la cual viola norma que protege el interés público, ante la falta de un elemento esencial para que un acto procesal produzca efecto. Es insubsanable. Puede declararla el juez de oficio. A diferencia, la nulidad parcial viola norma que protege el interés de parte. El error es subsanable. Se declara de oficio. No produce efectos hasta que se subsana (si se subsana). El Supremo Tribunal ha señalado que la nulidad absoluta se presenta siempre que un acto procesal (o actos procesales cuyo conjunto hacen el proceso) adolezca de una circunstancia fijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos.

1.3.- Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación.

En la teoría general del proceso tratadistas como Devis Echandía, Luis Maurino, Eduardo Couture, Fernando Canosa Torrado, sostienen que la nulidad es un vicio, y otros expresan que es un efecto .Diré que no son opiniones contrapuestas sino complementarias.

El vicio es un defecto, una desviación de la norma jurídica que según la gravedad, es sancionada con la nulidad. Por eso que en el derecho civil se habla de los vicios del consentimiento que son el error, la fuerza y el dolo, y al existir uno de ellos se anula el acto o

contrato jurídico. En tanto que el efecto, no es sino el resultado, la consecuencia de que el acto procesal en sí mismo es nulo, por haberse apartado o no haberse respetado la formalidad legal.

Todo acto procesal debe colmar una serie de exigencias legales para que tenga existencia, es decir, para que un acto procesal sea considerado como tal se hace imperioso que hagan presencia sus elementos estructurales o esenciales, previamente señalados en el ordenamiento.

El acto procesal existirá siempre y cuando sea emitido por el sujeto o los sujetos que se indican en los respectivos preceptos legales. Las normas de procedimiento establecen de manera clara cuáles son los actos que pueden emitir cada uno de los sujetos procesales, de suerte tal que si estos emiten actos que no les están permitidos, el ordenamiento no acoge esa conducta y ningún efecto procesal podrá causarse. Por ejemplo, las providencias judiciales, únicamente pueden ser emitidas por el juez; la demanda está reservada para el sujeto activo de la pretensión, las defensas y las excepciones las corresponde al demandado y reo, respectivamente.

En este orden de ideas, para que un acto procesal exista debe, en primer lugar, provenir de los sujetos que el ordenamiento ha legitimado, y en segundo lugar, que la conducta expresada por éstos se amolde a las previsiones contenidas en la norma. Sujetos y contenido son, en definitiva, los requisitos de la existencia de los actos procesales.

De no observarse esos requisitos el acto no se considera nulo sino inexistente, lo cual hace que pierdan total relevancia jurídica, pues lo que no hace presencia en el mundo del derecho, mal puede generar efectos en el mismo.

La inexistencia como vicio del acto procesal es totalmente distinta a la nulidad habida cuenta que es claro que sobre un acto que no existe resulta imposible hacer un examen o cuestionamiento acerca de su validez. Así las cosas, el concepto de inexistencia denota un vicio grave del acto procesal, en virtud del cual nunca podrá alcanzar la generación de efecto alguno.

Así, si el acto procesal de notificación no se produce siguiendo el contenido formal que establece la ley, no podremos predicar su existencia. La notificación como acto procesal debe acoger una serie de exigencias respecto de su contenido, pues de lo contrario no existirá y, por ende, no alcanzará el cometido que la ley lo asignado, que no es otro que asegurar el principio de publicidad de la actuación y el ejercicio del derecho de defensa. Los Códigos de Procedimiento se refieren en general a los vicios formales.

Pero la jurisprudencia y la doctrina han ampliado ese panorama limitativo y lo han extendido a los llamados extra formales.

Los vicios pueden referirse: a los sujetos, a la voluntad de los sujetos, a la no correspondencia entre el contenido y la forma del acto y a la forma. (Rocco Hugo, 2013).

No todos los defectos de los actos procesales tienen la misma importancia, y, por consiguiente, tampoco pueden producir iguales efectos. En el mismo sentido se distinguen los defectos de forma en simples irregularidades y motivos de anulación o nulidad o inexistencia, según su gravedad.

En el acto procesal se presume que existe voluntad y dicha presunción proviene de la naturaleza del proceso, de la presencia del Magistrado, que lo garantiza. En consecuencia:

a.-No puede admitirse la ignorancia como vicio, máxime si se tiene en cuenta la existencia del patrocinio letrado.

b.- Tampoco cabe aceptar el error de derecho,

c.-El error de hecho, puede ser causa de nulidad, más aún si proviene del dolo de la contraria que ha inducido a engaño,

En general puede decirse que todo vicio es subsanable, aunque algunos autores sostienen que no es posible la convalidación cuando se trata de vicios sustanciales.

Cabe preguntar además, si ante la falta de legislación procesal sobre esta clase de vicios, cabe la aplicación supletoria de las normas del derecho sustantivo. De esta manera, puede llegarse a una primera conclusión, cuando los errores productores del vicio procesal provienen

de los errores in judicando (de fondo de juzgamiento), se razona propiamente en el terreno de las nulidades, pero también en vicios de forma o errores in procediendo. (Gozaini Osvaldo, 2015).

En cambio, imperante el principio de las nulidades relativas, podemos decir que se desplaza la regla hacia la invalidación, de modo tal que cuando las partes se aparten de los señalamientos formales de expresión, los efectos jurídicos de esos actos son en principio válidos salvo que la naturaleza del vicio los torne inexistentes. Por tanto, técnicamente estaremos presenciando casos de ineficacia, inoficiosidad, inocuidad o inexistencia de los actos, pero no de nulidad.

Las formas procesales son necesarias porque a través de ellas puede obtenerse la verdadera garantía del debido proceso; la experiencia ha demostrado que su ausencia produce desorden. Pero debe tomarse en cuenta, sin embargo, que si bien la presencia de las formas procesales es garantía de justicia, de igualdad en toda defensa, su exageración puede llevar a confundir el formalismo con el formulismo, que en lugar de facilitar y agilizar la justicia concluirá por dilatarla.

El principio de conservación permite, no obstante las irregularidades o imperfecciones de los actos procesales, mantener la eficacia del mismo; por tanto, los vicios que provocan nulidades procesales deben clasificarse en orden a la posibilidad de producir efectos jurídicos.

En conclusión, se dirá que el vicio y el efecto no son opiniones contrapuestas sino complementarias. Por lo tanto, podemos afirmar que la nulidad es un vicio y un efecto a la vez.

Puede decirse también que la nulidad ha sido definida como la sanción mediante la cual el acto procesal no surte efectos legales y por tanto resulta ineficaz, debido que no se han observado determinadas solemnidades consideradas como indispensables para la validez jurídica.

1.4.- Conclusiones parciales del Capítulo

Como se ha discutido en el Marco Teórico la nulidad es todo aquello que posee el carácter de nulo. La nulidad, por lo tanto, puede entenderse como el vicio, la declaración o el defecto que minimiza o directamente anula la validez de una determinada cosa.

Si se toma en cuenta que todos los habitantes del País son conocedores de la Ley y en tanto y cuanto de sus obligaciones, deberes y derechos fundamentales, están conscientes de vivir bajo normas que regulan la armonía y paz social: más aún, en el aspecto procedimental en que se desenvuelven los hombres del derecho que actúa en la admisión, calificación, procedimiento y resolución de un acto jurídico que mediante un juicio que es la contienda legal que las partes litigantes someten hasta llegar a la sentencia o auto resolutivo que es el fin de la justicia.

La Nulidad es la clásica sanción que priva de efectos a un determinado acto, por la falta de coherencia de los elementos formales, imprescindibles que hacen eficaz a su validez. En materia de procedimiento es necesario considerar siempre la íntima vinculación del orden procesal con el principio de defensa, pues se ha sostenido que donde hay indefensión, hay nulidad.