Directivas posteriores y la jurisprudencia del TJCE han extendido progresivamen- te el ámbito de aplicación del principio de igualdad desde su inicial ámbito retri- butivo hasta convertirlo en el que podemos calificar como derecho a la igualdad la- boral. La Directiva 76/207/CEE, fundada en el artículo 235 TCEE (dado que va más allá de la igualdad retributiva), estableció la igualdad entre mujeres y hombres en el acceso al empleo, la formación y la promoción profesionales y las condiciones de trabajo.
Las Directivas 79/7/CEE, 86/378/CEE y 86/613/CEE extendieron el principio de igualdad de trato a los distintos regímenes de la seguridad social. Además, la Di- rectiva 97/80/CEE establece una medida muy importante para la protección de la igualdad en el ámbito laboral, a saber, la inversión de la carga de la prueba, de ma- nera que (art. 4), «cuando una persona que se considere perjudicada por la no apli- cación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte deman- dada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato». Por último, la Directiva 97/81/CEE estableció la prohibición de discriminar de alguna forma a los trabajadores a tiempo parcial respecto de los trabajadores a tiem-
po completo, una prohibición de la que pueden beneficiarse principalmente las mujeres, tanto porque son mayoría entre los trabajadores a tiempo parcial, cuanto porque lo que se pretende es mejorar las condiciones de conciliación entre vida la- boral y vida familiar, una mejora de la que igualmente se beneficiarán principal- mente las mujeres.
El Tratado de Ámsterdam, de 1997, supuso una reforma importante del artícu- lo 119 TCEE, confirmando el paso de un mero derecho a la igualdad retributiva a un más amplio derecho a la igualdad laboral. Ya el artículo 137.1 i) TCE establece que, para la consecución de los objetivos del artículo 1364
, la Comunidad apoyará y completará la acción de los Estados miembros en el ámbito de «la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo». En este marco, el nuevo artículo 141 TCE añade a la redac- ción original del artículo 119 TCEE tres cosas: primero, la extensión de la igualdad retributiva al trabajo de igual valor (ya establecida por la Directiva 75/117/CEE); segundo, el principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hom- bres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (en línea con la Directiva 76/207/CEE); y tercero, la legalidad de las medidas de acción positiva.
La reciente Directiva 2002/73/CE debe verse como el resultado del proceso exa- minado, estableciendo el derecho a la igualdad laboral, y la consiguiente prohibi- ción de la discriminación por razón de sexo en términos ciertamente amplios. Esta Directiva se concibe como una modificación de la 76/207/CE, ampliando sustan- cialmente su contenido, y supone la aplicación concreta al ámbito que nos con- cierne de la más genérica Directiva 2000/78/CE, «relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación». Ya en sus con- sideraciones previas, la Directiva 2002/73 reconoce sin matices el carácter de dere- cho fundamental y de principio fundamental del Derecho comunitario de la no discriminación sexual, en línea con lo establecido por la jurisprudencia del TJCE y por el TUE (art. 6) y TCE (arts. 2 y 3.2).
Los contenidos más destacables de esta importante Directiva son los siguientes: 1) Se define la discriminación directa y la discriminación indirecta, en línea con las definiciones contenidas en la Directiva 2000/43/CE, sobre no discriminación por razones raciales o étnicas y en la citada Directiva 2000/78/CE (la distinción entre discriminación directa e indirecta puede encontrarse al menos desde la STJCE 43/1975, Defrenne II, apartado 18). La discriminación directa es definida como «la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo».
La discriminación indirecta, en cambio, se define como «la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios» (la discriminación indirecta ya había sido definida, en términos similares, por la Directiva 97/80/CE, a su vez tributaria de la jurisprudencia del TJCE, que definió
4 «El fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir
su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarro- llo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones».
y consideró prohibida la discriminación indirecta al menos desde su sentencia C-229/89, Comisión contra Bélgica; véanse también la sentencia Roks, C-343/92, apartado 33 o Gerster, C-1/95, apartado 30).
En línea con directivas anteriores, se establece que no constituirán discrimina- ción las diferencias de trato basadas en características relacionadas con el sexo de las personas cuando se deban «a la naturaleza de las actividades profesionales concre- tas o al contexto en que se lleven a cabo», si tal característica constituye un requisi- to profesional «esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado».
2) El acoso y el acoso sexual son considerados expresamente como manifestaciones de discriminación por razón de sexo y, consecuentemente, prohibidos; el acoso es de- finido como «la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacio- nado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dig- nidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo; y el acoso sexual, como «la situación en que se produce cualquier com- portamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo».
3) Se permiten expresamente las medidas de acción positiva o discriminación inversa a favor de las mujeres (en línea con el art. 141.4 TCE y art. 23 CDFUE). En este punto hay que recordar el impacto que causaron en su día las sentencias Ka- lanke y Marschall (C-450/93, de 17 de octubre de 1995, y C-409/95, de 11 de no- viembre de 1997, respectivamente), en las que el TJCE se pronunció sobre la lega- lidad de estas medidas tomando como base el Derecho comunitario vigente en ese momento; en síntesis, puede decirse que el TJCE consideró que las medidas de ac- ción positiva suponen una excepción al principio de igualdad entre hombres y mu- jeres y que, por tanto, deben ser interpretadas restrictivamente; esto es, tales medi- das no están genéricamente prohibidas pero sí sometidas a un estricto control de legalidad, como resultado del cual una determinada medida puede considerarse contraria al Derecho comunitario, y éste fue el caso de la norma alemana conside- rada en la sentencia Kalanke, pero no, sin embargo, el de la norma, también alemana, considerada en la sentencia Marschall, cuyo fallo resume bien la doctrina del TJCE y por tanto merece la pena transcribir:
Los apartados 1 y 4 del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la pro- moción profesionales, y a las condiciones de trabajo, no se oponen a una norma na- cional que, en caso de que candidatos de ambos sexos presenten igual capacita- ción, desde el punto de vista de su aptitud, competencia y prestaciones profesionales, obliga a conceder preferencia en la promoción a las candidatas femeninas en aque- llos sectores de actividad de la Administración que, en el nivel del puesto de que se trate, tengan un menor número de mujeres que de hombres, salvo que concu- rran en la persona de un candidato masculino motivos que inclinen la balanza a su favor, siempre que: a) dicha norma garantice, en cada caso particular, a los candi- datos masculinos con igual capacitación que las candidatas femeninas, que las can- didaturas serán objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta todos los criterios relativos a la persona de los candidatos de ambos sexos e ignore la prefe- rencia concedida a las candidatas femeninas cuando uno o varios criterios hagan que la balanza se incline a favor del candidato masculino, y que, b) tales criterios no sean discriminatorios en perjuicio de las candidatas femeninas.
Aunque la Directiva 76/207 ha sido en este aspecto modificada por la Directi- va 2002/73, la jurisprudencia del Tribunal comunitario orienta el sentido y alcan- ce que pueden tener las medidas de discriminación inversa.
4) Se definen con precisión los ámbitos en que la discriminación por razón de sexo está prohibida, tanto en el sector público como en el privado: a) condiciones de acceso al empleo, trabajo por cuenta propia, criterios de selección y condiciones de contratación, en todos los sectores de actividad y todos los niveles jerárquicos; b) todos los niveles de orientación, formación y reciclaje profesional; c) condicio- nes de trabajo con expresa inclusión de las de despido y retribución; y d) afiliación y participación en organizaciones de trabajadores, empresarios y profesionales, in- cluyendo las prestaciones que puedan conceder las mismas.
5) Se insta a los Estados miembros a llevar a cabo una muy amplia gama de medidas de todo tipo encaminadas a garantizar la eficacia real del derecho a la no discriminación, entre ellas: la eliminación de las normas de cualquier nivel que la permitan o faciliten y la promulgación de normas que la impidan; el establecimiento de procedimientos administrativos, jurisdiccionales y de conciliación apropiados para revocar la discriminación sufrida, incluso con posterioridad a la finalización de la relación laboral; la puesta en práctica de medios que garanticen una indemniza- ción o reparación real y efectiva que además posean un efecto disuasorio y que no establezcan un límite máximo; el fomento de la intervención de asociaciones que ve- len por la no discriminación; la creación o potenciación de organismos públicos que se encarguen de ese mismo cometido, prestando la ayuda necesaria de todo tipo a las víctimas de la discriminación; etc.
En suma, la Directiva 2002/78 marca el estado actual del Derecho comunitario en materia de no discriminación sexual; la fecha límite de cumplimiento de los ob- jetivos de la Directiva por parte de los Estados (plazo de transposición) es el 5 de octubre de 2005.