Derecho notarial comparado

Partiendo de esta definición de Derecho comparado, y desde un razonamiento deductivo, aplicamos el método comparatista a una parcela concreta de la ciencia jurídica, esto es, al ámbito notarial. Dando por hecho la autonomía del Derecho notarial como rama del Derecho público que se encarga de la actividad del notario en materia no contenciosa, con sus propias normas, principios y objeto de estudio, en este apartado reflexionaremos sobre la aplicación del método comparatista a esta rama del Derecho.

No vamos a extendernos demasiado en el estudio del Derecho notarial como ciencia per

se, pero creemos pertinente mencionar algunas definiciones de las que se pueden derivar

sus características. Así, en palabras de Rafael Núñez Lagos (1954: 46) el Derecho notarial es “el Derecho que estudia las formas en las que participa el notario y el procedimiento utilizado para llegar a ellas; es un Derecho de formalidades”. Según la UINL, el Derecho notarial es “el conjunto de disposiciones legislativas, reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento púbico notarial”. De las anteriores definiciones, constatamos que el Derecho notarial se caracteriza por ser una rama del Derecho Público cuando el notario, como fedatario público, ejerce su función a través del Estado; es un derecho adjetivo por establecer los requisitos a la hora de otorgar y garantizar la autenticidad del Instrumento público notarial; es un derecho formal ya que guía en cuanto a las formas de los actos jurídicos; y, finalmente, se caracteriza por ser un Derecho instrumental desde el momento en el que el notario gestiona los documentos escritos, también denominados instrumentos.

Siguiendo la línea de Aymerich Ojea (2003), adoptamos la denominación de Derecho notarial comparado y lo definimos como el método de investigación jurídica que estudia las relaciones, divergencias, semejanzas y armonizaciones entre la totalidad o la parte de los sistemas notariales, por medio de la comparación en todas sus formas posibles. De esta manera un trabajo de investigación sobre Derecho notarial comparado puede tener como propósito el documento notarial o escritura pública, que no existe como tal en el sistema notarial del Common Law, lo que no desmerece la indagación; o el hecho de que algunos sistemas jurídicos notariales, por ejemplificar otro objeto de estudio, no gozan de código notarial alguno, por lo que no se deben tratar las diferencias únicamente, sino también las causas y consecuencias.

Asimismo, en materia de Derecho notarial comparado se puede analizar legislación notarial comparada o solo jurisprudencia notarial comparada; puede haber casos en los que se hable de costumbre notarial comparada, doctrina notarial comparada o manifestaciones de voluntad notarial comparadas; de la misma manera, la finalidad del estudio puede referirse a las fuentes del Derecho notarial comparado o a los principios que lo rigen.

Con ánimo de seguir ilustrando el amplio y diverso ámbito de aplicación del Derecho comparado, recientemente en la propia esfera del notariado español, se ha incidido en la necesidad del Derecho comparado en materia de Derecho de familia dentro de los distintos ordenamientos comunitarios (Sánchez Moreno, 2015):

Igualdad, filiación, adopción, mediación familiar, regulación de parejas de hecho y técnicas de reproducción asistida son los grandes protagonistas de este proceso de cambio que se ha iniciado ya en todos los Estados, aunque de manera desigual; por ejemplo no hay unanimidad en la regulación de las parejas de hecho y el matrimonio homosexual en países donde el aspecto religioso es importante.

Expuesta la flexibilidad del ámbito de aplicación de la técnica comparada en el contexto notarial, observamos que todos los casos presentan un común denominador: cualquiera que sea la finalidad de la investigación y, por consiguiente, el parámetro o parámetros comparativos utilizados, cada uno de los análisis se da siempre entre concepciones distintas de la realidad dentro del orden jurídico y social.

Finalmente, tal y como contempla la técnica jurídico-comparativa, se pueden establecer diferentes modos de abordar la comparación según la finalidad de la misma. Así, el procedimiento comparativo (Merryman, 1976: 66-68) puede aplicarse para ilustrar una afirmación, es decir, cuando proporciona ejemplos concretos de una afirmación general: “En algunos países europeos, como Italia, existen Cortes constitucionales; en Francia, por ejemplo, no”. Puede aplicarse con propósitos explicativos, esto es, cuando clarifica las relaciones entre dos o más variables: “Los sistemas jurídicos desarrollados contienen procedimientos de control de la legalidad de los actos administrativos”; o bien con propósitos descriptivos: ”Mientras que el Common Law centra la atención en la función judicial, el Derecho continental minimiza el papel del juez en el proceso de creación jurídica a favor del legislador y del científico del Derecho”. La descripción es el propósito más usado en Derecho comparado y el más próximo a nuestra labor traductológica.

Aquí entra en juego la dualidad Derecho-traducción, que nos lleva a realizar un estudio del conocimiento declarativo en Derecho comparado y su correlación con la traducción de géneros jurídicos. Partiendo de la óptica del Derecho comparado, como veremos en el siguiente punto, llevamos a cabo un examen macro comparatista entre el sistema de

Derecho continental y el de Common Law; y un estudio descriptivo en términos micro comparativos entre la institución del notariado latino y su “equivalente” en el sistema anglosajón, además de la correspondiente comparación empírica en torno a la figura jurídica de la representación (materializada en el género del Poder notarial) en ambos sistemas. Desde la vertiente traductológica, el concepto de género nos permitirá establecer una vinculación del nivel intratextual o micro textual (el texto jurídico) con el nivel macro textual (el discurso y el contexto jurídicos), y contrastar los resultados en los documentos pertenecientes a un corpus textual en las dos lenguas de trabajo.

3.2.1. Breve recorrido histórico hasta la configuración actual del notariado anglosajón y latino

No cabe duda que el primer factor o uno de los primeros factores que da cuenta de la configuración del Derecho en cada Estado es el papel que la historia ha jugado en la sociedad de ese país. Tal y como decía Núñez Lagos “sin conocer el Derecho histórico no es posible entender el vigente” (1954), afirmación que cobra mayor interés cuando a la institución notarial nos referimos, puesto que esta se origina como respuesta a la necesidad social de disponer de un instrumento de paz y seguridad jurídica, y su vigencia y desarrollo depende de cómo la valore la sociedad (Pérez Sanz, 2005).

Junto a esta consideración histórico-jurídica, no podemos olvidar la idea evolutiva y cambiante del género textual como realidad dinámica que plasma un pasado, un tiempo presente y un futuro, dependiendo de las circunstancias en las que se produce. Por todo ello, antes de entrar en consideraciones puramente conceptuales referentes al estado actual de la institución jurídica del notariado per se, creemos necesario un estudio diacrónico en torno a la génesis del sistema o sistemas en los que se ubica el género notarial del ¨poder notarial” que nos ocupa y su evolución en el tiempo.

Tras revisar brevemente los orígenes y la labor del notario en la historia, expondremos las peculiaridades de la institución del notariado en el sistema de Common Law y en el sistema de Derecho continental; las características, funciones, y actividad documental del notario para contextualizar y entender esta rama del Derecho en ambos sistemas. La información sobre la evolución histórica y la configuración del notariado en los dos sistemas objeto de estudio se ha extraído de los trabajos de O’Connor (1987); Hall &

O’Connor (2007); Ready (2009) y Hall (2009, 2011), en el caso anglosajón; y las obras de Núñez Lagos (1949, 1954); Joaquín Costa (1984); Paz Ares (1995) y Obregón (2012) para el estudio del sistema de notariado latino; además de diversos sitios web58 de fiabilidad contrastada. El estudio descriptivo de dichos aspectos y el contraste entre los dos notariados, indiscutiblemente facilitará la comprensión del ejercicio notarial y, en consecuencia, la traducción de los documentos notariales de un sistema jurídico a otro desde el punto de vista traductológico y socioprofesional dentro de las consabidas limitaciones.

Abrimos el panorama histórico con las primeras épocas de la civilización, cuando se dice que los sacerdotes sumerios, que existieron entre el 3500 y 3000 a. C., ya contaban con la escritura y eran precisamente los encargados de presidir los contratos privados que se celebraban en la antigua región de Sumeria.

Así, las raíces de la institución moderna del notariado provienen de la antigüedad. La profesión de notario ubica sus orígenes en los escribanos (scriba) de la antigua civilización egipcia y en los tabelliones de Roma. El tabellio se convierte en una figura prominente entre los siglos II y III d. C. Se trata de una categoría profesional que tramitaba gestiones mercantiles allá donde el comercio jurídico requería su intervención, con una técnica propia, y cuyas tareas según el jurista Ulpiano (siglo III d. C.) consistían en redactar documentos, escribir instancias, sellar testimonios y otorgar

58 _{Páginas de profesionales del Derecho consultadas en línea: www.notarypublic.co.uk / www.ehall.ie / www.tmsolicitors.ie /} www.neilmblaney.ie. Sitios web de “colegios notariales” e instituciones jurídicas: la página web oficial de The Notaries Society: www.thenotariessociety.org.uk (colegio de notarios que representa a sus correspondientes profesionales en Inglaterra y Gales, excepto la Ciudad de Londres); página oficial de la Law Society in Northern Ireland: www.lawsoc-ni.org (órgano que representa y regula la profesión del “solicitor” en Irlanda del Norte); página oficial de The College of Notaries Northern Ireland: http://www.notariespublic-ni.org.uk (colegio de notarios que representa a sus correspondientes profesionales en Irlanda del Norte); página oficial de The Faculty Office of the Archbishop of Canterbury: www.facultyoffice.org.uk (órgano que regula el nombramiento de los notarios en el Reino Unido); la página oficial de The Society of Scrivener Notaries: www.scrivener- notaries.org (colegio de Scrivener Notaries que representa a dichos profesionales en la Ciudad de Londres y alrededores); página oficial de The Worshipful Company of Scriveners: www.scriveners.org.uk (uno de lo órganos más legendarios e influyentes en la regulación del Scrivener Notary, figura peculiar de Notariado de competencia en la Ciudad de Londres y alrededores); página oficial de The Faculty of Notaries Public in Ireland: www.notarypublic.ie (colegio de notarios que representa y regula a sus correspondientes profesionales en la República de Irlanda); portal de la Unión Internacional del Notariado Latino (UINL): www.uinl.org; página oficial de la Organización Mundial del Notariado de Common Law (World Organisation of Notaries, WON):

www.worldnotaries.org; el portal del Consejo General del Notariado: www.notariado.org. Y el sitio web www.notariadigital.com (un portal sobre la práctica notarial y las nuevas tecnologías). [Fecha de última consulta de los sitios web: 20/08/2015].

testamentos (“instrumenta formare, libellos concipere, testationes consignare et

testamenta ordinare”).

La importancia del comercio en el Imperio Romano, la influencia ejercida por los pueblos de Oriente, y la necesidad de plasmar por escrito los documentos jurídicos que regulaban las transacciones en aquel momento, impulsaron el desarrollo de la profesión del notario que a menudo tenía connotaciones públicas. Tales documentos notariales gozaban de un elevado valor, que se manifestaba en su eficacia constitutiva o en su valor como prueba.

En la sucesiva y significante evolución, los notarii pasaron a ser secretarios de las autoridades imperiales y eclesiásticas. Tanto el Emperador como el Papa nombraban notarios, por lo que el estatus de la figura notarial comenzó a cobrar relevancia en el continente europeo. Desde el siglo IV, los notarii al servicio imperial están organizados en una Schola, una de las más importantes del palacio, alcanzando un rango muy elevado además de cumplir funciones muy importantes. (Hall, 2011: 14).

No obstante, es en la ascensión al trono del emperador Justiniano cuando se tiene registro de la primera regulación positiva dentro del notariado. Sus Novelas (Nuevas constituciones o leyes) ya incluyen principios notariales mantenidos hasta la actualidad. Justiniano dicta nuevas normas en el Corpus iuris, a los efectos de brindar una nueva reglamentación a la profesión de tabellio y a la forma y eficacia de los documentos que este interviene: se requiere la lectura del documento por parte del tabellio; se pregunta a las partes si el documento corresponde a su voluntad; suscriben el documento y el notario lo otorga a las partes; además, se establece la necesidad de que el tabellio perfeccione el documento otorgado mediante el completio o firma. Este documento goza de eficacia probatoria privilegiada respecto a los documentos privados.

Es en la Edad Media, con la coronación de Carlomagno (742-814) como emperador del Sacro Imperio Romano, cuando se unificó la mayor parte de la Europa oriental: desde el Danubio a los Pirineos y desde Roma hasta el Mar del Norte. La actividad notarial se regula en el continente: los instrumentos redactados por notario adquieren la misma naturaleza y los mismos efectos que una sentencia, tal y como ocurre hoy en día. Entre los siglos XI y XII el notariado se convierte en una profesión y la Ars Notoria llega a

ser un válido instrumento de unificación jurídica. En este periodo hallamos la figura del eminente Rolandino dei Passaggeri que puede tomarse como un ejemplo de compromiso civil y político. Se considera el máximo autor de obras de derecho civil, cuya Summa Artis Notariae, del 1255 aproximadamente, es una obra clásica y se utilizó en toda Europa como texto fundamental de los notarios hasta el siglo XVII.

Llegados al Renacimiento, la función de los notarios se ve acentuada debido a las necesidades mercantiles crecientes: importancia de préstamos e intereses, compañías, concesiones en el Nuevo Mundo …, dejando una huella sumamente importante en la civilización de la época. Cristóbal Colón en su viaje épico a América (1942 d. C.) fue acompañado por un notario (“escribano”) para certificar la autenticidad de lo que allí había visto y de lo ocurrido con la conquista de aquellas tierras:

A las dos horas después de media noche pareció la tierra, de la cual estarían dos leguas […] El Almirante llamó a […], y a Rodrigo de Escobedo, escribano de toda la armada y a Rodrigo Sánchez de Segovia, y dijo que le diesen por fe y testimonio como él por ante todos tomaba, como de hecho tomó, posesión de la dicha Isla por el Rey y por la Reina sus señores, haciendo las protestaciones que se requerían, como más largo se contiene en los dos testimonios que allí se hicieron por escrito.

Desde entonces, se extiende a todo el continente de América del Sur, Central, Caribe hasta México y la provincia francesa de Canadá59.

En Francia, Felipe “El Hermoso” (1304), al dictar la Ordenanza de Amiens, ampliaba las funciones y competencias de los notarios. En 1539 se anticipa lo que será luego la organización de la profesión notarial: las escrituras notariales debían redactarse en francés, se conservaban, y su existencia debía constar en un repertorio. El papel del noble notario se acentuará aún más con la Revolución Francesa. Napoleón Bonaparte, con la Ley del 25 de Ventoso60 del año XI (16 de marzo de 1803), dota al notariado de

59 _{No vamos a adentrarnos en el caso canadiense, que, al igual que el ejemplo de Estados Unidos, presenta múltiples}

particularidades. Simplemente consideramos pertinente indicar que la parte anglófona de Canadá se rige por el sistema anglosajón o Common Law y la parte francófona (Provincia de Quebec) se basa en el sistema romano.

60 _{Ventoso (en francés Ventôse) es el nombre del sexto mes del calendario republicano francés, el tercero de la estación invernal, que}

dura desde el19, 20 o 21 de febrero hasta el 19 o 20 de marzo, según el año. Coincide aproximadamente con el paso aparente del sol por la constelación zodiacal de Piscis. Es conocido por los llamados decretos de ventoso, tomados por la Convención Montañesa y por los que se requisaban los bienes de los sospechosos para ser repartidos entre los pobres.

una nueva estructura que, salvo algunas modificaciones, es aún actual y moderna. De este modo, se constituye la base de todas las demás leyes notariales del mundo.

Si reflexionamos sobre lo hasta ahora expuesto, se observa que, en principio, los orígenes históricos de la aparición del notariado en la Antigüedad son los mismos para las dos tradiciones del sistema latino y el sistema anglosajón. No obstante, la evolución de ambos notariados variará claramente en función del desarrollo y el grado de consolidación de las leyes y/o de las costumbres locales en ambas culturas. Por razones estrictamente prácticas para nuestra investigación, pasamos a centrarnos en cómo fue evolucionando la institución notarial en el mundo anglosajón, particularmente en el caso de Irlanda, y en el Reino Unido.

Por lo que a la figura originalmente llamada public notary se refiere (hoy conocida en la jurisdicción irlandesa como office of the notary public), tiene una gran importancia histórica y data de considerable antigüedad. No obstante, no queda claro cuándo y dónde se nombró formalmente el primer notary public. Una de las primeras menciones se puede encontrar en tiempos de Cicerón (106-43 a. C.), gran orador y reputado abogado, de quien se dice empleaba a personal cualificado en el arte de la escritura para certificar o “dejar constancia” de sus discursos. Después de la abdicación del último emperador de Roma, Rómulo Augusto, en el año 476 d. C., el papado se convirtió en el gobierno de Roma en la práctica.

Entrada la Edad Media, como ya se ha apuntado, los notarios formaban parte del palacio pontifical y se les conocía responsabilidades de gestión en materia civil y eclesiástica. Constituía práctica habitual entre los reyes, príncipes y gobernantes, junto con la Iglesia, otorgar dispensas, privilegios y facultades en nombre del papado. Una de las consabidas facultades era el nombramiento de los notarios. El Papa pronto empezaría a delegar su facultad para nombrar notarios a otros religiosos (normalmente Arzobispos): en Inglaterra, el Arzobispo de Canterbury, bajo autoridad papal e imperial, tenía conferido y ejercía el poder para instituir notarios; en Irlanda, los notarios en algunos momentos de la historia serían nombrados por el Arzobispo de Canterbury y por el Arzobispo de Armagh (Hall & O’Connor, 2007).