DERECHO PENAL RESTAURATIVO

La figura de la justicia restaurativa dentro del ámbito penal se puede decir que apareció hace cerca de 30 años, básicamente como una crítica al sistema de justicia tradicional, según las investigaciones sus primeras apariciones se dieron en Ontario, Canadá, donde se introdujo la mediación penal para resolver ciertos casos. Desde estos acontecimientos, se han implementado una gran cantidad de programas restaurativos en diferentes jurisdicciones, con sus particularidades lo que ha dado como resultado que existan diferencias notables entre los mismos.

La definición que ha sido reproducida de manera más amplia sobre justicia restaurativa corresponde a Marshall, quien manifiesta: "La justicia restaurativa es un proceso a través del cual las partes que se han visto involucradas en un delito resuelven de manera colectiva la forma cómo lidiar con las consecuencias inmediatas de éste y sus repercusiones para el futuro" (en Gavrielides, 2007)

Otras de las definiciones que se debe citar es la contenida en los Principios Básicos sobre el uso de programas de justicia restaurativa en materia criminal del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas del año 2002, la misma que nos expresa que los programas de justicia restaurativa buscan lograr resultados restaurativos; y por procesos restaurativos la Declaració n dice "cualquier proceso en el cual la víctima y el ofensor, y cuando es apropiado otras personas o miembros de sus comunidades afectados por el delito, participan juntos activamente en la resolución de los problemas generados por el delito cometido, generalmente con la ayuda de un facilitador. Estos procesos pueden incluir mediación, conciliación, conferencias y círculos de sentencia.”. En lo referente a los resultados restaurativos expresa que son acuerdos logrados como resultado de un proceso restaurativo, donde se incluyen respuestas y programas como la reparación, restitución o servicio a la comunidad, con el objeto de satisfacer necesidades y responsabilidades de las partes y de la comunidad y lograr la reintegración de la víctima y ofensor.

1.2.3.1.JUSTICIA RESTAURATIVA EN RELACIÓN A LOS MENORES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL

La justicia restaurativa le da una nueva perspectiva al proceso de atención para las personas afectadas por un delito, ya que se pueden utilizar en cualquier etapa del proceso, incluso cuando el procesado está cumpliendo la pena privativa de libertad.

La justicia restaurativa surgió como una forma de tratar los delitos considerados como de menor gravedad, tales como los robos y otros delitos contra la propiedad, en la actualidad la mayoría de legislaciones cuentan con alternativas restauradoras para tratar las formas más graves de violencia criminal.

Para el Dr. Howard, Z. (2007): “La justicia restaurativa es un proceso dirigido a involucrar, dentro de lo posible, a todos los que tengan un interés en una ofensa particular, e identificar y atender colectivamente los daños, necesidades y obligaciones derivados de dicha ofensa, con

Para Álvaro Márquez: “La justicia restaurativa es una nueva manera de considerar a la justicia penal, la cual se concentra en reparar el daño causado a las personas y a las relaciones, más que en castigar a los delincuentes.”

Para Julio Andrés Sampedro Arrubla: “La justicia restaurativa tiene como punto de partida el reconocimiento de que las víctimas son una realidad presente que nos habla de las injusticias del pasado y nos obliga a tomar en cuenta sus derechos como el camino obligado a seguir para la construcción de una sociedad más humana”

De las definiciones citadas anteriormente podemos determinar, que la justicia restaurativa, dentro del sistema penal, tiene un enfoque reintegrativo, es decir busca la reparación integral del ofendido, procesado, e incluso de una comunidad, de ser el caso, brindando la oportunidad al infractor de rectificar y reparar el daño causado, logrando de esta manera, que la justicia restaurativa no busca crear una nueva función o poner fin al derecho penal ni a la pena, sino más bien que el sistema de justicia, enfoque sus esfuerzos y recursos, en los delitos más graves, ayudando de esta manera a reducir la población de las cárceles, presentándose como una alternativa diferente a la privación de libertad.

1.2.3.2.LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN LA JUSTICIA DE MENORES EN ECUADOR

La justicia restaurativa, en el campo de la justicia de menores, dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano, surge de la necesidad de considerar que no todas las modalidades de justicia de menores responden a los mismos principios, ni parten de una misma concepción.

Es por eso que según María José Bernuz: “[…] Hay distintos paradigmas de justicia de menores y por ello, posiblemente, no todos acogerán con la misma facilidad los principios y valores que definen la justicia restaurativa. Igualmente, será preciso analizar las formas y mecanismos que ofrece cada legislación […].”

El Ecuador, respecto a este tema ha tomado ciertas medidas, es por eso, que cuando exista conflicto con la ley penal, se deberá aplicar las normas contenidas en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, misma que establece políticas de protección especial, encaminadas a preservar y restituir los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de amenaza o violación de sus derechos, otorgándoles incluso medidas socioeducativas, que tienen como finalidad la protección y el desarrollo de los adolescentes infractores, garantizando su educación, integración familiar e inclusión constructiva a la sociedad.

Para un mejor entendimiento de manera general se va a realizar un análisis de las garantías básicas del debido proceso, en relación a la justicia restaurativa, con el objeto de indagar de una manera más específica en las posibilidades y limitaciones que éstas ofrecen en el contexto de los procesos restaurativos.

1.2.3.2.1. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

La Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad".

La presunción de inocencia se la puede considerar desde dos acepciones. Por una parte, esta el garantizar que la culpabilidad debe ser probada más allá de toda duda razonable. Este aspecto de la presunción de inocencia, a la vez, tiene dos sentidos. En primer término, la carga de la prueba está en la persecución (la fiscalía) En segundo lugar, establece un estándar de prueba (más allá de toda duda razonable) Por otra parte, esta garantía impone que el ofensor, durante el proceso, debe ser tratado como si fuera inocente, esto es, reduciendo al máximo el detrimento de sus derechos durante el proceso.

justicia penal. Así, si el proceso restaurativo es exitoso, la presunción de inocencia no se ve afectada, porque el procesado accedió voluntariamente y nunca fue considerado 'culpable' en el proceso, el procesado renuncio a su derecho a un juicio donde podría haber sido considerado inocente para efectos de defenderse de la acusación fiscal.

Como hemos dicho el procesado al someterse a un proceso de reparación no renuncia a su principio de inocencia, pero el problema se genera cuando el proceso restaurativo falla. En este caso, la participación del procesado en el procedimiento alternativo podría ser vista como una aceptación de culpabilidad y por lo tanto ser usada en su contra en el proceso penal, es por ello que la garantía de presunción de inocencia tiene como fin que el imputado debe ser tratado como inocente durante el proceso, para evitar el cometimiento de abusos.

1.2.3.2.2. DERECHO A ASISTENCIA LEGAL

La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en el artículo 8.2 d) el "derecho del inculpado a de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor" y en la letra e) el "derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley".

Dentro de la justicia restaurativa se encuentra la posibilidad de que todas las partes que intervienen discutan personalmente sobre la forma de superar el conflicto, por lo que la intervención de un abogado no resulta muy adecuada, ya que el profesional del derecho esta más preparado para la intervención en un proceso penal y representar los intereses de su cliente y así hablar por él y elaborar la mejor estrategia para resolver el caso. Ninguna de estas intervenciones es bienvenida en un programa restaurativo, pero lo manifestado no quiere decir que los abogados no puedan tener un importante rol que cumplir en este proceso.

Los Principios Básicos de la Convención señalan que la víctima y el procesado deberían contar con una asesoría legal en lo referido a su participación en un programa restaurativo. Así, antes de acceder a participar en uno de estos procesos, las partes deben estar plenamente informadas de sus derechos, de la naturaleza del proceso y de las consecuencias que pueden acarrear sus decisiones.

Sin embargo en muchos de los casos de restauración la asistencia legal es requerida con el objeto de asegurar que los derechos del procesado sean respetados. Por esta razón y especialmente en casos de especial vulnerabilidad, el imputado debería contar con la asesoría de un profesional del derecho antes de decidir su participación en el procedimiento. Más aún, debería siempre contarse con la opinión de un abogado cuando el acuerdo restaurativo no esté completamente claro o surjan interrogantes sobre el respeto de los derechos del imputado. Sin embargo, deben tomarse los resguardos necesarios para asegurar que la asistencia legal no signifique relegar la intervención la participación del imputado en el proceso, como ocurre en un proceso criminal tradicional. Por último, los abogados que tomen parte en estos procedimientos deberían contar con una capacitación especial acerca de los principios y funcionamiento de los programas de justicia restaurativa, para poder entregar una asesoría legal adecuada.