UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
“LAS MEDIDAS DE REPARACIÓN INTEGRAL EN LOS DELITOS DE VIOLACIÓN SEXUAL DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y EL
PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO”
AUTORA: AB. VINUEZA ARROYO GIOVANNA FERNANDA ASESORES: DRA. OCHOA GALARZA GLADYS EULALIA, MSC. DR. SUÁREZ MERINO EDISON NAPOLEÓN MSC.
AMBATO-ECUADOR
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quienes suscriben, legalmente CERTIFICAN QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la AB. VINUEZA ARROYO GIOVANNA FERNANDA, maestrante del programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LAS MEDIDAS DE REPARACIÓN INTEGRAL EN LOS DELITOS DE VIOLACIÓN SEXUAL DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes -UNIANDES- por lo que apruebo su presentación.
Ambato, Julio del 2017
Atentamente,
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, AB. VINUEZA ARROYO GIOVANNA FERNANDA, maestrante del Programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los
resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de
MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos
y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Julio del 2017
AB. GIOVANNA FERNANDA VINUEZA ARROYO CI. 1804152260
DERECHOS DE AUTOR
Yo, AB. VINUEZA ARROYO GIOVANNA FERNANDA, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional
Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la
UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos
científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad
o por cuenta de ella;
Ambato, Julio de 2017
AB. GIOVANNA FERNANDA VINUEZA ARROYO CI. 1804152260
DEDICATORIA
El presente proyecto de Tesis, va dedicado a mi esposo Frantz, a mis hijos Frantz y Gabriel que son la mayor fuente de inspiración que tengo para buscar el continuo desarrollo personal
y profesional.
A mis padres Geovanny y Norma, y mi tío José quienes han sido el pilar fundamental de esta constante preparación académica, todas sus muestras de apoyo y consejos han permitido
culminar el presente trabajo investigativo.
Atentamente,
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios por bendecirme en cada paso que doy en mi vida,
A la Dra. Corona Gómez, PhD y al Ing. Gustavo Álvarez PhD., por abrirme las puertas y permitirme desarrollarme como profesional y a los docentes tutores de UNIANDES que me
han apoyado en la ejecución de este trabajo.
Atentamente,
INDICE GENERAL
CONTENIDO PÁGINA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
INDICE GENERAL
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
I. ANTECEDENTE DE LA INVESTIGACIÓN: ... 1
II. SITUACIÓN PROBLÉMICA: ... 4
III. PROBLEMA CIENTÍFICO: ... 5
IV. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA ... 5
V. OBJETO DE ESTUDIO Y CAMPO DE ACCIÓN ... 5
VIII. IDEA A DEFENDER ... 7
IX. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA ... 7
X. METODOLOGÍA A EMPLEAR... 8
XI. DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE TESIS: ESQUEMA DE CONTENIDOS 9 XII. APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA ..10
CAPITULO I ...12
MARCO TEÓRICO ...12
1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ...12
1.1.1. EL DELITO ...12
1.1.2. ELEMENTOS DEL DELITOS ...14
1.1.3. TIPOS DE DELITO ...16
1.1.4. DELITO DE VIOLACIÓN ...19
1.1.4.1. DELITOS DE VIOLACIÓN SEXUAL EN LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. ...21
1.2. ANALISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ...22
1.2.1. LA REPARACIÓN INTEGRAL ...22
1.2.2. ORIGEN DE LA REPARACIÓN INTEGRAL ...23
1.2.3. DERECHO PENAL RESTAURATIVO ...24
1.2.3.1. JUSTICIA RESTAURATIVA EN RELACIÓN A LOS MENORES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL ...25
1.2.3.2. LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN LA JUSTICIA DE MENORES EN ECUADOR ...26
1.2.3.2.1. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ...27
1.2.4. LAS MEDIDAS DE REPARACIÓN INTEGRAL EN EL ECUADOR ...29
1.2.4.1. RESTITUCIÓN ...30
1.2.4.2. REHABILITACIÓN ...31
1.2.4.3. INDEMNIZACIÓN ...32
1.2.4.4. MEDIDAS DE SATISFACCIÓN Y MEDIDAS SIMBÓLICAS ...32
1.2.4.5. GARANTÍAS DE NO REPETICIÓN ...33
1.2.5. EL DAÑO Y SU CONCEPCIÓN ...34
1.2.5.1. CLASES DE DAÑO ...35
1.2.5.2. DAÑO MATERIAL ...35
1.2.5.3. DAÑO PSICOLÓGICO ...36
1.2.5.4. DAÑO FÍSICO ...37
1.2.5.5. DAÑO SOCIAL ...37
1.2.6. LA REPARACIÓN INTEGRAL EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. ...38
1.2.6.1. ANTECEDENTES INTERNACIONALES ...38
1.2.7. EL CONCEPTO DE REPARACIÓN EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS ...39
1.2.8. LA REPARACIÓN INTEGRAL EN LATINOAMÉRICA ...40
1.3. VALORACIÓN CRÍTICA DE LOS CONCEPTOS PRINCIPALES DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ...42
1.3.1. PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO ...42
1.3.2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ...45
1.3.3. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES APLICABLES EN EL DERECHO PENAL ECUATORIANO ...48
1.4. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO. ...53
CAPÍTULO II ...55
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ...55
2.1. CARACTERIZACIÓN DEL SECTOR, CONTEXTO INSTITUCIONAL O PROBLEMA SELECCIONADO PARA LA INVESTIGACIÓN. ...55
2.2. DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO PARA EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN ...56
2.2.1. MODALIDAD ...56
2.2.2. TIPOS DE INVESTIGACIÓN ...56
2.2.3. MÉTODOS ...57
2.2.4. TÉCNICAS ...57
2.2.4.1. ENTREVISTAS ...57
2.2.4.2. ENCUESTAS ...58
2.2.5. INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN ...58
2.2.6. POBLACIÓN Y MUESTRA ...58
2.2.7. GUÍA DE ENTREVISTA APLICADA EN LA INVESTIGACIÓN ...67
2.3. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ...70
CAPITULO III ...71
DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO JURÍDICO SOBRE LAS MEDIDAS DE REPARACIÓN INTEGRAL EN LOS DELITOS DE VIOLACIÓN SEXUAL DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y SU INCIDENCIA EN EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. ...71
3.1.1. ANTECEDENTES ...71
3.1.2. DESARROLLO DE LA PROPUESTA...72
CONCLUSIONES GENERALES ...78
RECOMENDACIONES ...79
BIBLIOGRAFÍA...80
ANEXOS ...82
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo investigativo, se lo realiza con la finalidad de que se considere el problema que se plantea sobre las medidas de reparación integral en los casos de delito de violación sexual de los niños, niñas y adolescentes y su incidencia en el principio del interés superior del niño.
En la norma constitucional y penal se reconoce las medidas de reparación para las personas que han sufrido un delito, pero es necesario que los administradores de justicia conozcan los mecanismos necesarios para su aplicación y establecer una reparación integral que cubra todas las afectaciones que se han producido en la víctima del delito que en nuestro caso es la violación sexual en los niñas, niños y adolescentes, para garantizar de esta manera el principio del interés superior del niño.
La línea de investigación utilizada en el presente trabajo es retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas del Ecuador. El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuesto históricos, teóricos, filosóficos y constitucional, aprobada por UNIANDES
Para el desarrollo de la investigación se utilizó métodos científicos como: inductivo-deductivo, analítico-sintético e histórico lógico, utilizando las técnicas de entrevista y encuesta para el sustento y valoración de la prueba.
los niños, niñas y adolescentes y su incidencia en el principio del interés superior del niño que sensibilice la elaboración de una reforma al COIP que garantice el interés superior.
ABSTRACT
The investigation of the present work has been done with the finality on the consideration of the problem that has been establish the measure to repair in the cases of sexual violation, crime to children and adolescent with the persistence to keep the interest of the children first.
In the constitution in law this is been known as the reparation of the person that has been suffer a crime, but is necessary that the administrator of justice knows the mechanism for this application and establish an integral reparation that has to cover all the victims of the crime in this case sexual violation to children and adolescents to guarantee the well been of the children’s.
The line of investigation that we use in this present work is challenging and improve Ecuadorian legal Jurisdiction ,the Ecuadorian Jurisdiction, Historic estimate, theoretic , philosophic, and constitutional has been approved by UNIANDES.
In this sense, the research was used trough scientific methods such as inductive-deductive, analytical-synthetic and historical-logical, using the techniques of interview and survey, for the sustenance and valuation of the proposal.
INTRODUCCIÓN
I. ANTECEDENTE DE LA INVESTIGACIÓN:
La Constitución de nuestro país que entro en vigencia a partir del año 2008 establece que nuestro país es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, con cual se da la tarea primordial de velar por los derechos y garantías de las personas, reconociendo de esta manera el deber de respetar y hacer respetar los derechos garantizados en nuestra Carta Magna; uno de esos derechos es la Reparación Integral de las víctimas objeto de un delito penal que en nuestro caso de estudio es el delito de violación sexual de niños, niñas y adolescentes, lo cual se encuentra plasmado en el Art. 78, estableciendo como un deber obligatorio del Estado el propender a la reparación integral de las víctimas de este tipo de delitos. En el nuevo Código Orgánico Integral Penal, podemos encontrar toda la normativa jurídica penal que regula la conducta de los ciudadanos dentro de nuestro Estado, el cual guardando relación con las disposiciones emanadas de la Constitución, establece en sus artículos 77 y 78 la garantía y el derecho a la reparación integral, así como los mecanismos que le otorgan al administrador de justicia para poder lograr los fines establecidos en la normativa antes mencionada.
En el ámbito que nos corresponde vamos a enfocarnos en el delito de violación sexual en los niños niñas y adolescentes, este tipo de delito se lo enmarca como uno de pilares principales del maltrato infantil, es por ello que varios autores tratan sobre esta temática, es el caso de Rubén, D. (2009) expresa que “el abuso y la explotación sexual es otra forma de maltrato que
ha sido común a lo largo de la historia….” , para el autor Calle,G. (2000), señala: “es la agresión física, emocional o sexual contra un menor (menor de 18 años) o la falta en proporcionar los cuidados necesarios para la expresión de su potencial crecimiento y desarrollo, contando con los elementos mínimos para ello, que excedan los límites culturalmente aceptables para esa comunidad o que transgreda el respeto de los Derechos Humanos del Niño, firmado por 90 países en 1990”.
En la reunión de la consulta regional para América latina sobre violencia sexual hacia niños y niñas del 2001 se la definió como: “La violencia sexual contra una persona menor de edad es
todo contacto sexual directo o indirecto de una persona adulta con una niña, niña o adolescente realizado con el fin de obtener provecho, ventaja o placer, sometiéndolos mediante el ejercicio del poder físico, psicológico o pecuniario. En todos los casos es una violación a los derechos humanos fundamentales y a la dignidad de las personas menores de edad.”
Otra definición es la expresada en el Informe de América latina dentro del marco del Estudio Mundial de la Naciones Unidas en el año 2006, donde se define la violencia sexual hacia niños y niñas como “conductas sexuales, coercitivas o no, impuestas a una persona menor de edad,
por una persona mayor, que puede ser físicamente superior, con más experiencia y recursos, que utiliza incorrectamente su poder o autoridad”.
Navarro,M. (2013) manifiesta: “La problemática de la violencia sexual hacia la niñez en sus
En la biblioteca de la Universidad Central del Ecuador existe una tesis cuyo autor es Campoverde Sánchez Diego Sebastián, sobre el tema “La Reparación Integral a la víctima del delito de violación en la Legislación Penal Ecuatoriana” que en su conclusión más importante
dice: de la revisión profunda y sistemática de la normativa sustantiva y adjetiva penal, se corroboró que no existe en nuestro país reglamentación específica para la aplicación de la reparación integral, no contamos con normas que establezcan de forma adecuada el tratamiento que debe dársele a este derecho constitucional y legal.
En la biblioteca de la Universidad de Cuenca existe una tesis cuya autora es Naranjo Guamán Jhomayra Alexandra, sobre el tema “Violencia Sexual en la Infancia” que en su conclusión
más importante dice: La violencia sexual infantil existen en diferentes espacios y particularidades de la vida de las personas y sus familias; por ejemplo en la Trata de personas en el cual los niños y niñas son explotados mediante la prostitución y la pornografía o en el ámbito familiar en el que se genera el incesto que se sustenta en mecanismos de coerción que fomentan el secreto; así mismo en el contexto judicial considera a la violencia sexual como la vulneración de los derechos fundamentales en el que abusador en numerosos casos es un familiar cercano o conocido, complejo es los caos que surgen en el entorno educativo ente se logran identificar varios casos de violencia sexual infantil que ocurren dentro del ámbito familiar.
En la biblioteca de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” existe una
tesis cuyo autor es el Ab. Escobar Álvarez Danny Alexander, sobre el tema “La Reparación Integral en el Código Orgánico Integral Penal y su insuficiencia como mecanismo de justicia restauradora a la Víctima del delito de Violación” que en su conclusión más importante dice:
II. SITUACIÓN PROBLÉMICA:
Una vez que se ha realizado el análisis de la normativa constitucional y penal donde se determina la existencia de la reparación integral como un derecho constitucional, es menester realizar un diagnóstico de la situación real de dicho derecho frente a los delitos de violencia sexual de los niños, niñas y adolescentes y como esto incide en el principio del interés superior del niño.
La reparación integral se incluyó dentro de nuestra normativa a partir de la aprobación de la Constitución del año 2008, pues como ya lo expresamos anteriormente el Estado tiene como deber primordial el respetar y hacer respetar los derechos constitucionales; además que dichos derechos son de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier autoridad pública, no requieren solemnidad ni condiciones que no se hayan establecido en la Constitución o la Ley; y, especialmente, como lo establece el inciso final del Art. 11 numeral 3 de nuestro norma suprema: “…Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento…”.
En lo que respecta a la violencia sexual existen organismos que han dedicado un estudio especial a esta problemática social, una de ellas es la Organización Mundial de la Salud (2003) la cual conceptualiza a la violencia sexual como “Todo acto sexual, la tentativa de consumar un acto sexual, los comentarios o insinuaciones sexuales no deseados, o las acciones para comercializar o utilizar de cualquier modo la sexualidad de una persona, independientemente de esta con la víctima, en cualquier ámbito, incluidos el hogar y el ambiente de trabajo” .
dedicadas al viaje y al turismo, dentro de las comunidades, en contextos de desarrollo y de emergencia”
Finalmente en lo que respecta al principio del interés superior del niño, podemos expresar que la Constitución del Ecuador en su art 44 respecto a este principio establece: “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”; y el Código de la Niñez y Adolescencia en su art 1 manifiesta: “sobre la protección integral que el Estado, la
sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad. Para este efecto, regula el goce y ejercicio de los derechos, deberes y responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos efectivos, garantizarlos y protegerlos, conforme al principio del interés superior de la niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral”
III. PROBLEMA CIENTÍFICO:
¿Las medidas de reparación integral en los casos de delito de violación sexual de los niños, niñas y adolescentes incide en el principio del interés superior del niño?
IV. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
El problema a investigarse tiene como universo la Provincia de Tungurahua, y se llevará a cabo la realización en el cantón de Ambato junta cantonal de protección de derechos de niños niña y adolescente.
V. OBJETO DE ESTUDIO Y CAMPO DE ACCIÓN
Derecho Constitucional, Penal y Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
Campo De Acción:
Medidas de reparación integral, violación sexual de los niños, niñas y adolescentes y el principio del interés superior del niño.
VI. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, perspectivas y perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas del Ecuador.
El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuesto históricos, teóricos, filosóficos y constitucional.
VII. OBJETIVOS
a. OBJETIVO GENERAL:
Elaborar un documento de análisis crítico jurídico sobre las medidas de reparación integral en los delitos de violación sexual de los niños, niñas y adolescentes y su incidencia en el principio del interés superior del niño que sensibilice la elaboración de una reforma al COIP que garantice el interés superior.
b. OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
Determinar cómo las medidas de reparación integral en los casos de delito de violación sexual de los niños, niñas y adolescentes inciden en el principio del interés superior del niño
Establecer las bases para elaborar el análisis crítico jurídico, sobre la incidencia de las medidas de reparación en los casos de violación sexual de los niños, niñas y adolescentes en el principio del interés superior del niño, que sensibilice la elaboración de una reforma al COIP que garantice el principio del interés superior de los Niños, Niñas y Adolescentes.
VIII. IDEA A DEFENDER
Con la elaboración de un documento de análisis crítico jurídico sobre las medidas de reparación integral en los delitos de violación sexual de los niños, niñas y adolescentes se sensibilizará a una reforma al COIP que garantice su interés superior.
IX. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
La presente investigación es de vital importancia ya que permite conocer si las medidas de reparación integral son eficaces frente a los delitos de violación sexual en los Niños, Niñas y Adolescentes, y se va a tratar de verificar si el juzgador al tener la potestad de aplicar estas medidas son para el identificables y si conoce los mecanismos necesarios para su aplicación y establecer una reparación integral.
Al ser un documento de análisis, podría ser presentado en eventos académicos de manera que genere inquietud y debate, de la misma forma sería necesario presentarlo a profesores, jueces, abogados, pero sobre todo a los profesionales que tienen incidencia directa en el Derecho.
La propuesta de investigación pretende originar un gran impacto en la problemática sujeta a examinación; por su naturaleza es creativa e incorpora un análisis novedoso en torno a las medidas de reparación integral en los delitos de violación sexual de los niños, niñas y adolescentes.
X. METODOLOGÍA A EMPLEAR
La investigación se realizara en la modalidad cuali – cuantitativa, porque se base en la obtención y calidad de información como libros, páginas web, y doctrinarios que hablan del tema para que con sus conocimientos hacer la aplicación de las encuestas a personas que estén involucradas en el objeto de estudio y tratar de resolver problemas de índole jurídica – sociales, con la ayuda de estudios estadísticos para fundamentar la propuesta.
Descripción del Procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación.
Métodos de Investigación
Método Inductivo-Deductivo.- Este método científico permitió que partamos desde el delito de violación sexual en Niños, Niñas y Adolescentes para obtener conclusiones generales. Se caracterizó por la observación, registro de todos los hechos, el análisis, la derivación inductiva de una generalización a partir de los hechos y la contrastación lo cual permitió realizar un análisis de las medidas de reparación integral en el delito de violación sexual y el interés superior del niño de acuerdo al Código Orgánico Integral Penal.
forma holística e integral para observar las causas, la naturaleza y los efectos, lo cual permitió realizar una valoración del objeto de transformación para lo que se realizó un análisis general de los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes y las medidas de reparación integral.
Método Histórico-Lógico.- Permitió que se analicen los hechos que se han dado a través de la historia con el fin de alcanzar la proporcionalidad de las normas jurídicas, para comprender las medidas de reparación integral y su incidencia en el interés superior del niños frente a los delitos de violación sexual, con el fin de dar una solución y así comparándolos con la sociedad actual y todos los acontecimientos que ocurren.
TÉCNICAS
Encuestas.- Permitió obtener datos estadísticos de los diferentes aspectos a estudiarse.
INSTRUMENTOS
Cuestionario.- En la realización y esquematización de temas y subtemas de gran importancia en este proyecto, acerca de la derogatoria del procedimiento abreviado.
XI. DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE TESIS: ESQUEMA DE CONTENIDOS
La presente investigación se encuentra estructurada por tres capítulos. El primero que se refiere al Marco Teórico en el que se desarrolla los siguientes temas: El delito, clases de delito, el delito de violación sexual en niños, niñas y adolescentes, las medidas de reparación integral y el principio del interés superior del niño, el segundo capítulo se relaciona con el marco metodológico y planteamiento de la propuesta; y en el tercer capítulo el marco propositivo en el que se desarrolla la propuesta.
XII. APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA
Aporte teórico
Se realizó un análisis desde el punto de vista legislativo en base a los contenidos de los delitos sexuales en el Derecho Penal, una disposición penal debe tener como objetivo principal el lograr establecer los límites que se imponen a la potestad punitiva que tiene el Estado a través de los administradores de justicia. Detrás de cada norma penal existe una decisión jurídica, para condenar ciertas conductas que afectan bienes jurídicos protegidos. Dicha decisión está enfocada directamente en regular una norma de conducta, es decir, en un mandato o una prohibición, desde esta concepción se genera el Derecho, por lo que constituye el elemento esencial del mismo, permitiendo de esta manera comprender de manera clara el significado de las normas e instituciones jurídicas, por cuanto éstas representan el resultado de esa decisión. Este trabajo de investigación, tiene como importancia primordial la búsqueda de soluciones legales capaces de abarcar las medidas de reparación integral en los delitos de violencia sexual en los niños, niñas y adolescentes.
Significación práctica
especialmente en el ámbito penal, en el que el respeto por las formas es una característica esencial.
Novedad científica
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN
1.1.1. EL DELITO
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua- DRAE-, manifiesta que el delito proviene de la raíz latina delictum que significa:
1. Culpa, quebrantamiento de la ley. 2. Acción o cosa reprobable.
3. Acción u omisión voluntaria o imprudente penada por la ley. De la misma manera el Diccionario Ilustrado de la Lengua Española, sobre el delito expresa la siguiente definición: “culpa, crimen, quebrantamiento de la ley” (1980, p.363).
Para Muñoz, F. (1990; pág.2) argumenta que “Desde el punto de vista jurídico delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena”.
Carrara, considera el delito como “la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger
la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso” Pavón, F., (2003, pág.297).
Dicho de otra manera, el Derecho Penal es la disciplina jurídica a la cual le corresponde velar por el orden ético-social a fin de mantener la paz y armonía dentro de la sociedad; dicho de otra manera su función está encaminada a lograr el respeto de los bienes jurídicos que en las estructuras sociales, jurídicas y políticas, son considerados primordiales, para lograr este objetivo es necesario tomar como referencia el ius poenale el cual permitirá que los ciudadanos cumplan las normas penales que rigen dentro de la sociedad.
De lo manifestado se puede decir que el delito es “una conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y constituye una grave infracción de las normas de la Ética social o del orden político o económico de la sociedad” Cerezo, M. (2006, pág.35).
Dentro de las concepciones jurídicas han surgido algunas orientaciones doctrinarias que toman como base de su estudio al delito. La primera es la concepción legal la misma que toma como referencia el nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, principio jurídico que en esencia expresa que la conducta delictiva tiene que estar tipificada en la norma penal, en el caso de que la conducta no se encuentre en marcada en la norma, esta no puede ser considerada como delictiva por muy injusta o dañina que pueda ser.
Como toda concepción jurídica ha sido objeto de muchas críticas, por parte de jurista dedicados al estudio de la materia, al respecto Olaechea U. (2004; pág.70), expresa que “las leyes penales son irremediablemente vagas e imprecisas” ; lo que ha permitido que los
administradores de justicia y juristas, en general, no siempre lleguen a acuerdos generalizados y vinculantes sobre su interpretación.
La concepción natural del delito tiene como concepción básica que: “Delito es la lesión de aquella parte del sentido moral, que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probidad), según la medida en que son poseídos por una comunidad y que es indispensable para la adaptación del individuo a la sociedad” Garófalo R. citado por Pavón F., (2003, p.297)
El delito natural está enfocado en que la infracción afecta a ciertos sentimientos morales que son parte fundamental dentro de una comunidad, independientemente de su tipificación penal Garófalo R. citado por Serrano Maíllo A.,(2004).
Se debe considerar que el delito no ofende únicamente a la piedad y a la probidad, sino a muchos otros sentimientos enmarcados en los criterios expuestos en los párrafos anteriores que constituyen bienes jurídicos, además no podemos dejar pasar que una infracción no puede estar únicamente condicionada por un concepto tan ambiguo, impreciso e inestable como es la moralidad, es por ello que esta concepción ha sido abandonada.
1.1.2. ELEMENTOS DEL DELITOS
Jiménez de Asúa L. (1980) advierte que el delito está conformado por los siguientes elementos: acto típicamente antijurídico y culpable, imputable a un hombre y sometido a una sanción penal, de lo cual se puede dilucidar que dentro del delito se puede distinguir cinco elementos integrantes: a) Conducta; b) Tipicidad; c) Antijuridicidad; d) Culpabilidad y e) Punibilidad.
a) Conducta.
La acción puede ser definida como todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante. La voluntad implica, sin embargo, siempre una finalidad, dicho de otra manera toda acción se basa en la voluntad, y esta a su vez tendrá siempre una dirección o finalidad, como dato inseparable de la realidad Zaffaroni E., (2009).
Muñoz Conde F. (1990), expresa que el comportamiento humano no se agota con el ejercicio activo de la finalidad, sino que tiene también un aspecto pasivo, construido por la omisión. Es así como este aspecto pasivo del actuar humano puede ser penalmente relevante, toda vez que el Derecho Penal no solo contiene normas prohibitivas, sino también imperativas, cuya infracción es precisamente la esencia de los delitos de omisión.
b) La Tipicidad.
La tipicidad permite que un hecho debe estar relacionado con la descripción prevista en la ley penal. Por tanto, solo los comportamientos que se encuentren tutelados por la ley pueden ser sancionados penalmente.
c) La Antijuridicidad.
d) La Culpabilidad.
Debemos partir manifestando que la norma penal está dirigida a los individuos que actúan de manera contraria a los mandatos normativos, se debe considerar en este sentido la norma penal le motiva al sujeto para que se abstenga de realizar aquellas conductas que se encuentran prohibidas y sancionadas por la ley y que como consecuencia acarrea la aplicación de una pena.
Con lo antes expuesto se puede concluir que la culpabilidad tiene como objeto primordial el sancionar al autor de la infracción, a través de la aplicación de una pena, que se encuentra acorde al acto cometido
e) La Puniblidad
La punibilidad, o también llamada penalidad, es “la amenaza de pena que el Estado asocia a la violación de los deberes consignados en las normas jurídicas dictadas para garantizar la permanencia del orden social” Pavón Vasconcelos F., (2003, p.852).
1.1.3. TIPOS DE DELITO
En nuestro país los delitos se encuentran regulados en el Código Orgánico Integral Penal, el mismo que clasifica las infracciones en delitos y contravenciones.
Los delitos son de dos clases:
1. Delitos de ejercicio de acción pública; y, 2. Delitos de ejercicio de acción privada.
El Art. 415 del Código Orgánico Integral Penal, señala: “Ejercicio privado de la acción penal.- Procede el ejercicio privado de la acción en los siguientes delitos:
1. Calumnia (Art. 182) 2. Usurpación (Art. 200) 3. Estupro (Art. 167)
4. Lesiones que generen incapacidad o enfermedad de hasta treinta días, con excepción de los casos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar”. (152 Nos. 1 y 2)
La norma penal antes enunciada sanciona los delitos de acción privada en los siguientes términos:
Artículo 182.- Calumnia.- La persona que, por cualquier medio, realice una falsa imputación de un delito en contra de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años.No constituyen calumnia los pronunciamientos vertidos ante autoridades, jueces y tribunales, cuando las imputaciones se hubieren hecho en razón de la defensa de la causa. No será responsable de calumnias quien probare la veracidad de las imputaciones. Sin embargo, en ningún caso se admitirá prueba sobre la imputación de un delito que hubiere sido objeto de una sentencia ratificatoria de la inocencia del procesado, de sobreseimiento o archivo. No habrá lugar a responsabilidad penal si el autor de calumnias, se retractare voluntariamente antes de proferirse sentencia ejecutoriada, siempre que la publicación de la retractación se haga a costa del responsable, se cumpla en el mismo medio y con las mismas características en que se difundió la imputación. La retractación no constituye una forma de aceptación de culpabilidad.
ilegítimo se produce con intimidación o violencia, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Artículo 167.- Estupro.- La persona mayor de dieciocho años que recurriendo al engaño tenga relaciones sexuales con otra, mayor de catorce y menor de dieciocho años, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Artículo 152.- Lesiones.- La persona que lesione a otra será sancionada de acuerdo con las siguientes reglas:
Si como resultado de las lesiones se produce en la víctima un daño, enfermedad o incapacidad de cuatro a ocho días, será sancionada con pena privativa de libertad de treinta a sesenta días.
Si produce a la víctima un daño, incapacidad o enfermedad de nueve a treinta días, será sancionada con pena privativa de libertad de dos meses a un año”.
De la normativa anunciada se desprende que los delitos de acción pública son todos aquellos que tiene como afectación indirecta a la sociedad y que no se encuentran contemplados en el artículo 415 de la norma penal, estos delitos son ejercidos de oficio a través de la Fiscalía y se puede iniciar a través de una denuncia o por el simple ello de que se conozca sobre el cometimiento de la infracción.
En los delitos de acción privada, la norma penal reconoce y tutela en primer término un interés individual, cuya manifestación constituye un requisito para la satisfacción del interés público, En este tipo de delitos, se le otorga a la víctima el poder exclusivo de reclamar por el daño causado a través del cometimiento de la infracción.
1.1.4. DELITO DE VIOLACIÓN
Existen varios juristas que se han dedicado a estudiar sobre el delito de violación, para el tratadista mexicano López Betancourt la violación es: “La violación es la imposición de la cópula sin consentimiento, por medios violentos. Se caracteriza el delito en estudio, por la ausencia total de consentimiento del pasivo y la utilización de fuerza física o moral. Este concepto se refiere al tipo básico del delito… La cópula en la violación se entiende en su sentido más amplio, esto es, no se limita a cópula por vía idónea entre varón y mujer, sino abarca cualquier tipo de cópula, sea cual fuere el vaso por el que se produzca la introducción. Respecto del sujeto pasivo, puede ser cualquier persona con independencia de sexo, edad, conducta o cualquier otra situación personal, de manera que la violación puede cometerse en personas del sexo masculino o femenino, menor de edad o adulto, púber o impúber, de conducta digna o indigna, en fin, en cualquier sujeto. La violencia puede ser física o moral, por violencia física se entiende la fuerza material que se aplica a una persona y la violencia moral consiste en la amenaza, el amago que se hace a una persona de un mal grave presente o inmediato, capaz de producir intimidación. Debe existir una relación causal entre la violencia aplicada y la cópula, para que pueda integrarse cuerpo del delito y probable responsabilidad.”.
Las autoras hondureñas López, E.; Lara, T. (2009) expresan que “la violación consiste en el acceso carnal con persona de uno u otro sexo, mediante violencia o amenaza de ocasionarle al sujeto pasivo, al cónyuge de este o compañero de hogar o a uno de sus parientes dentro del cuarto grado de o consanguinidad o segundo de afinidad un perjuicio grave e inminente. Se entenderá por acceso carnal el que se tenga por vía vaginal, anal o bucal,… Este es el delito
que tiene más incidencia en muerte, por que ocasiona grave daño en la salud como Hemorragias y desgarros perineales (entre el ano y los órganos sexuales) y causa de muerte así como las asfixias mecánicas como ahorcaduras, sumersión, estrangulamiento y sofocación al intentar silenciar a la víctima.”
de objetos, dedos u órganos distintos al miembro viril, a una persona de cualquier sexo. Quien la comete, será sancionado con pena privativa de libertad de diecinueve a veintidós años en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando la víctima se halle privada de la razón o del sentido, o cuando por enfermedad o por discapacidad no pudiera resistirse.
2. Cuando se use violencia, amenaza o intimidación. 3. Cuando la víctima sea menor de catorce años.
Se sancionará con el máximo de la pena prevista en el primer inciso, cuando:
1. La víctima, como consecuencia de la infracción, sufre una lesión física o daño psicológico permanente.
2. La víctima, como consecuencia de la infracción, contrae una enfermedad grave o mortal. 3. La víctima es menor de diez años.
4. La o el agresor es tutora o tutor, representante legal, curadora o curador o cualquier persona del entorno íntimo de la familia o del entorno de la víctima, ministro de culto o profesional de la educación o de la salud o cualquier persona que tenga el deber de custodia sobre la víctima. 5. La o el agresor es ascendiente o descendente o colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
6. La víctima se encuentre bajo el cuidado de la o el agresor por cualquier motivo.En todos los casos, si se produce la muerte de la víctima se sancionará con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años.
1.1.4.1.DELITOS DE VIOLACIÓN SEXUAL EN LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.
Tomando en cuenta desde el punto de vista psicobiológico, niño(a) es la denominación utilizada a toda criatura humana que no ha alcanzado la pubertad. Como sinónimo de infantil o pueril, el término se aplica a quien no es considerado adulto. También el término se aplica a quien previa a la adolescencia vive su niñez.
Niño (a) es la persona que no ha cumplido doce años de edad. Adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años de edad.”
La Constitución de la República del Ecuador hace énfasis en que todos los niños, niñas y adolescentes son iguales ante la ley y no serán discriminados por causa de su nacimiento, nacionalidad, edad, sexo, etnia; color, origen social, idioma, religión, filiación, opinión política, situación económica, orientación sexual, estado de salud, discapacidad o diversidad cultural o cualquier otra condición propia o de sus progenitores, representantes o familiares.
En el Código Civil ecuatoriano, en su Art. 21 contempla: “Llamase infante o niño el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón, que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.”
y -por otro lado- se ha reconocido a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, con la inclusión de normas jurídicas sancionatorias dentro de cada páis así como la creación de instrumentos internacionales.
La violación sexual implica la transgresión de los límites íntimos y personales de los menores y adolescentes, son comportamientos que se dan por parte de una persona (un adulto u otro menor de edad) hacia un niño, niña o adolescente, realizado en un contexto de desigualdad o asimetría de poder, y que generalmente se lo consume a base de engaño, fuerza, mentira o manipulación, y que cuya afectación no solo se da en el ámbito físico sino también psicológico.
1.2.ANALISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN
1.2.1. LA REPARACIÓN INTEGRAL
La palabra reparar proviene del latín reparare, que significa “remediar o precaver un daño o perjuicio”, y la palabra integral proviene del latín integralis y significa “global, total”, de lo
que se puede entender que la reparación integral es aquel mecanismo que se encarga de remediar totalmente un perjuicio o daño causado.
La Corte Constitucional, respecto a la reparación integral manifiesta: “debemos sostener que la reparación integral debe ser eficaz, eficiente y rápida, así como proporcional y suficiente misma que supone volver al estado de cosas, anterior a la comisión del daño, en relación con la gravedad del acto y del daño padecido, lo cual en la mayoría de casos, es una difícil tarea, por la imposibilidad de deshacer el menoscabo ocasionado en la vida y realidad de cada persona.” (Sentencia de Explotación Sexual, 2012).
El autor Simón Valdivieso (2012) respecto a la reparación integral manifiesta: “Consiste la
propendan por regresar a la víctima a la situación anterior a la comisión del delito; la indemnización, que compensa los perjuicios causados por el mismo; la rehabilitación, tendiente a la recuperación de las víctimas que sufren traumas físicos y sicológicos como consecuencia del delito; la satisfacción o compensación moral, que busca restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido”. (pp.507 - 508)
Además el autor considera que la reparación integral tiene los siguientes actos:
La entrega al Estado de los bienes arrebatados ilícitamente para la reparación de las víctimas.
La declaración pública que restablezca la dignidad de la víctima y de las personas vinculadas con ella.
El reconocimiento público de haber causado daños a las víctimas, la declaración pública de arrepentimiento, la solicitud de perdón dirigida a las víctimas y la promesa de no repetir tales conductas punibles.
La colaboración eficaz para la localización de personas secuestradas o desaparecidas y la localización de los cadáveres de las víctimas.
La búsqueda de los desaparecidos y de los restos de personas muertas, y la ayuda para identificarlos y volverlos a inhumar según las tradiciones familiares y comunitarias.
La reparación integral debe entender como aquella medida que no está enmarcada exclusivamente a establecer una indemnización económica para las víctimas, sino que debe su finalidad principal es la de solucionar y proteger la vida social de las víctimas de los delitos es decir se enmarca en el restablecimiento de la verdad, el retorno al lugar de origen y la restauración de sus empleos y propiedades, entre otros aspectos.
1.2.2. ORIGEN DE LA REPARACIÓN INTEGRAL
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyo origen está relacionado con el derecho internacional, la justicia transicional y el concepto de responsabilidad internacional de los Estados.
Respecto a esto se puede mencionar que el avance de las instituciones jurídicas en este campo se ha dado tras las exigencias de los constantes cambios sociales, económicos, o momentos de crisis y conflicto por los que ocasionalmente atraviesan los Estados, es por ello que el concepto de reparación que inicialmente se materializa solo con la indemnización como forma de resarcimiento, fue insuficiente ante los daños de grandes proporciones que se ocasionaron en la Segunda Guerra Mundial, este acontecimiento marcó un hito en la historia reciente; y no solo en ese aspecto, pues se extendió a todos los ámbitos de la humanidad, entre ellos especialmente al derecho.
1.2.3. DERECHO PENAL RESTAURATIVO
La figura de la justicia restaurativa dentro del ámbito penal se puede decir que apareció hace cerca de 30 años, básicamente como una crítica al sistema de justicia tradicional, según las investigaciones sus primeras apariciones se dieron en Ontario, Canadá, donde se introdujo la mediación penal para resolver ciertos casos. Desde estos acontecimientos, se han implementado una gran cantidad de programas restaurativos en diferentes jurisdicciones, con sus particularidades lo que ha dado como resultado que existan diferencias notables entre los mismos.
Otras de las definiciones que se debe citar es la contenida en los Principios Básicos sobre el uso de programas de justicia restaurativa en materia criminal del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas del año 2002, la misma que nos expresa que los programas de justicia restaurativa buscan lograr resultados restaurativos; y por procesos restaurativos la Declaració n dice "cualquier proceso en el cual la víctima y el ofensor, y cuando es apropiado otras personas o miembros de sus comunidades afectados por el delito, participan juntos activamente en la resolución de los problemas generados por el delito cometido, generalmente con la ayuda de un facilitador. Estos procesos pueden incluir mediación, conciliación, conferencias y círculos de sentencia.”. En lo referente a los resultados restaurativos expresa
que son acuerdos logrados como resultado de un proceso restaurativo, donde se incluyen respuestas y programas como la reparación, restitución o servicio a la comunidad, con el objeto de satisfacer necesidades y responsabilidades de las partes y de la comunidad y lograr la reintegración de la víctima y ofensor.
1.2.3.1.JUSTICIA RESTAURATIVA EN RELACIÓN A LOS MENORES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL
La justicia restaurativa le da una nueva perspectiva al proceso de atención para las personas afectadas por un delito, ya que se pueden utilizar en cualquier etapa del proceso, incluso cuando el procesado está cumpliendo la pena privativa de libertad.
La justicia restaurativa surgió como una forma de tratar los delitos considerados como de menor gravedad, tales como los robos y otros delitos contra la propiedad, en la actualidad la mayoría de legislaciones cuentan con alternativas restauradoras para tratar las formas más graves de violencia criminal.
Para Álvaro Márquez: “La justicia restaurativa es una nueva manera de considerar a la justicia
penal, la cual se concentra en reparar el daño causado a las personas y a las relaciones, más que en castigar a los delincuentes.”
Para Julio Andrés Sampedro Arrubla: “La justicia restaurativa tiene como punto de partida el
reconocimiento de que las víctimas son una realidad presente que nos habla de las injusticias del pasado y nos obliga a tomar en cuenta sus derechos como el camino obligado a seguir para la construcción de una sociedad más humana”
De las definiciones citadas anteriormente podemos determinar, que la justicia restaurativa, dentro del sistema penal, tiene un enfoque reintegrativo, es decir busca la reparación integral del ofendido, procesado, e incluso de una comunidad, de ser el caso, brindando la oportunidad al infractor de rectificar y reparar el daño causado, logrando de esta manera, que la justicia restaurativa no busca crear una nueva función o poner fin al derecho penal ni a la pena, sino más bien que el sistema de justicia, enfoque sus esfuerzos y recursos, en los delitos más graves, ayudando de esta manera a reducir la población de las cárceles, presentándose como una alternativa diferente a la privación de libertad.
1.2.3.2.LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN LA JUSTICIA DE MENORES EN ECUADOR
La justicia restaurativa, en el campo de la justicia de menores, dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano, surge de la necesidad de considerar que no todas las modalidades de justicia de menores responden a los mismos principios, ni parten de una misma concepción.
Es por eso que según María José Bernuz: “[…] Hay distintos paradigmas de justicia de
El Ecuador, respecto a este tema ha tomado ciertas medidas, es por eso, que cuando exista conflicto con la ley penal, se deberá aplicar las normas contenidas en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, misma que establece políticas de protección especial, encaminadas a preservar y restituir los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de amenaza o violación de sus derechos, otorgándoles incluso medidas socioeducativas, que tienen como finalidad la protección y el desarrollo de los adolescentes infractores, garantizando su educación, integración familiar e inclusión constructiva a la sociedad.
Para un mejor entendimiento de manera general se va a realizar un análisis de las garantías básicas del debido proceso, en relación a la justicia restaurativa, con el objeto de indagar de una manera más específica en las posibilidades y limitaciones que éstas ofrecen en el contexto de los procesos restaurativos.
1.2.3.2.1. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
La Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad".
La presunción de inocencia se la puede considerar desde dos acepciones. Por una parte, esta el garantizar que la culpabilidad debe ser probada más allá de toda duda razonable. Este aspecto de la presunción de inocencia, a la vez, tiene dos sentidos. En primer término, la carga de la prueba está en la persecución (la fiscalía) En segundo lugar, establece un estándar de prueba (más allá de toda duda razonable) Por otra parte, esta garantía impone que el ofensor, durante el proceso, debe ser tratado como si fuera inocente, esto es, reduciendo al máximo el detrimento de sus derechos durante el proceso.
justicia penal. Así, si el proceso restaurativo es exitoso, la presunción de inocencia no se ve afectada, porque el procesado accedió voluntariamente y nunca fue considerado 'culpable' en el proceso, el procesado renuncio a su derecho a un juicio donde podría haber sido considerado inocente para efectos de defenderse de la acusación fiscal.
Como hemos dicho el procesado al someterse a un proceso de reparación no renuncia a su principio de inocencia, pero el problema se genera cuando el proceso restaurativo falla. En este caso, la participación del procesado en el procedimiento alternativo podría ser vista como una aceptación de culpabilidad y por lo tanto ser usada en su contra en el proceso penal, es por ello que la garantía de presunción de inocencia tiene como fin que el imputado debe ser tratado como inocente durante el proceso, para evitar el cometimiento de abusos.
1.2.3.2.2. DERECHO A ASISTENCIA LEGAL
La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en el artículo 8.2 d) el "derecho del inculpado a de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor" y en la letra e) el "derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley".
Los Principios Básicos de la Convención señalan que la víctima y el procesado deberían contar con una asesoría legal en lo referido a su participación en un programa restaurativo. Así, antes de acceder a participar en uno de estos procesos, las partes deben estar plenamente informadas de sus derechos, de la naturaleza del proceso y de las consecuencias que pueden acarrear sus decisiones.
Sin embargo en muchos de los casos de restauración la asistencia legal es requerida con el objeto de asegurar que los derechos del procesado sean respetados. Por esta razón y especialmente en casos de especial vulnerabilidad, el imputado debería contar con la asesoría de un profesional del derecho antes de decidir su participación en el procedimiento. Más aún, debería siempre contarse con la opinión de un abogado cuando el acuerdo restaurativo no esté completamente claro o surjan interrogantes sobre el respeto de los derechos del imputado. Sin embargo, deben tomarse los resguardos necesarios para asegurar que la asistencia legal no signifique relegar la intervención la participación del imputado en el proceso, como ocurre en un proceso criminal tradicional. Por último, los abogados que tomen parte en estos procedimientos deberían contar con una capacitación especial acerca de los principios y funcionamiento de los programas de justicia restaurativa, para poder entregar una asesoría legal adecuada.
1.2.4. LAS MEDIDAS DE REPARACIÓN INTEGRAL EN EL ECUADOR
La Constitución y el COIP establecen los mecanismos de reparación que deben ser aplicados en favor de las víctimas que han sido objeto de un delitos; de esta manera nuestra Carta Magna establece que se adoptarán mecanismos que incluyan el conocimiento de la verdad de los hechos, la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado.
implica un profundo análisis de las circunstancias del hecho sancionado, la condición de la víctima y la factibilidad de reparación; por ello el juzgador debe estar siempre al tanto de lo que la doctrina establece respecto de la reparación del daño en materia penal, es por ello que debemos realizar una análisis de los diferentes mecanismos que contempla nuestra normativa en los casos de reparación integral.
1.2.4.1.RESTITUCIÓN
Se podría considerar a la restitución como el camino más viable para la reparación de los derechos civiles y políticos, en virtud de que este mecanismo está relacionado con el restablecimiento de la libertad, la vida familiar, los derechos de ciudadanía y nacionalidad, retorno al país de origen de la víctima, recuperación de empleo o de la propiedad.
En lo que respecta a las víctimas del delito de violación sexual, se puede decir que este sería el mecanismos más apropiado para reparar los daños de las víctimas, sin embargo no abarca todas las aristas que significa el padecimiento de la agresión. Como lo manifestamos en líneas anteriores el mayor daño sufrido por la víctima es el psicológico, daño que no puede ser restituido, además se vulnera su libertad sexual por cuanto el agresor impide a la víctima su respuesta normal ya sea con la fuerza, amenazas o intimidación.
En lo relacionado al restablecimiento de la libertad nuestra norma se enfocado en los casos en que se cometa un secuestro, detención arbitraria o ilegal, esclavitud, deportación o traslado forzoso, trata de personas, y un sinnúmero de delitos del catálogo contemplado por el COIP, donde si sería efectiva la restitución por cuanto se estaría terminando con la violación de un derecho, terminar con la limitación de la libertad.
configurándose un daño social, por tanto la restitución de la vida familiar constituye el resultado de la reparación de los daños psicosociales que se pueden presentar en la víctima.
1.2.4.2.REHABILITACIÓN
El art. 78 numeral 2 del Código Orgánico Integral Penal expresa que: “La rehabilitación está enfocada a la recuperación de las personas mediante la atención médica y psicológica así como a garantizar la prestación de servicios jurídicos y sociales necesarios para esos fines.”
Este mecanismo de reparación integral es el más adecuado al enfocarlo a los delitos de violación sexual, pues este tipo de delito afecta directamente a la integridad física de la víctima causando daños tanto físicos como psicológicos
A través de la rehabilitación estamos reparando la salud y la psiquis de la víctima pues a consecuencia del hecho delictivo la víctima sufre daño en estos ámbitos, es decir que a la víctima se la debe reponer en su salud física y mental para que pueda estar nuevamente apta para integrarse nuevamente a la sociedad
En el aspecto físico se requiere la atención médica con lo cual estamos garantizando la salud integral de la víctima, dicho tratamiento tiene que ser aplicado dependiendo de la gravedad del daño que haya sufrido la víctima, en algunos casos la agresión física no será de complejidad, teniendo el profesional de la salud que atender golpes, cortes, lesiones pequeñas, entre otras; pero pueden existir casos en que la atención médica se requiera de manera urgente, como cuando se trate de desfiguraciones, transmisión de enfermedades sexuales, daño en órganos vitales, órganos sexuales, en todos los casos la atención médica es indispensable en búsqueda de la reparación integral de la víctima de violación, y constituye una de las medidas fundamentales para cumplir con los objetivos del derecho tutelado a las víctimas.
conclusiones a las que llega después del análisis de la víctima y señalando las medidas de tratamiento adecuadas para que pueda sobrellevar y sobreponerse a la violación.
1.2.4.3.INDEMNIZACIÓN
“Las indemnizaciones de daños materiales e inmateriales: se refieren a la compensación por
todo perjuicio que resulte como consecuencia de una infracción penal y que sea evaluable económicamente.” (Art. 78 núm. 3 COIP).
En los casos de los delitos de violación los daños generalmente son de naturaleza material e inmaterial, estos daños si pueden ser evaluados económicamente y susceptibles de indemnización, para poder establecer un monto económico es necesario que se nombre un perito, quien será el encargado de establecer el valor de las cosas afectadas. En lo que respecta a los daños inmateriales debemos señalar que en ciertos casos si son valorables económicamente, por ejemplo el daño psicológico, pese al ser considerado como inmaterial se lo puede valorar, siendo necesario la intervención del perito, fiscal y juzgador. El perito tendrá la obligación de señalar cual es la medida necesaria para la reparación en el ámbito psicológico, debiendo informar del procedimiento y tratamiento a ser empleado, así como de un valor aproximado en el mercado. De otra parte el fiscal tiene la obligación de alegar respecto del daño y de la reparación que se solicita, aportando documentos que avalen lo dicho por el perito y lo reclamado por la víctima; finalmente el juez debe discernir acerca de la aplicación de dicha medida, considerando que quien manifestó la pertinencia de ella es un profesional acreditado y bajo juramento.
Pero no solo el daño psicológico puede ser valorado económicamente sino también el daño físico y social, con la finalidad de disponer al responsable el pago de costos de atención médica, medicamentos, gastos de hospitalización, entre otros, así como de costos de terapias familiares y sociales que sean necesarias para la reparación.
“Las medidas de satisfacción o simbólicas: se refieren a la declaración de la decisión judicial
de reparar la dignidad, la reputación, la disculpa y el reconocimiento público de los hechos y de las responsabilidades, las conmemoraciones y los homenajes a las víctimas, la enseñanza y la difusión de la verdad histórica.” (Art. 78 núm. 4 COIP).
Estas medidas buscan fundamentalmente reconocer la dignidad de la víctima, así como su reputación, honra y buen honor, enmarcado en las disculpas y reconocimiento público de los hechos y de las responsabilidades, medidas que no son para nada aplicables y mucho menos efectivas a la hora de reparar a una víctima de violación, pues el hecho de ventilar su situación o de poner en contacto a la víctima con su agresor es perjudicial para el proceso de reparación y más bien retrasaría los avances que se puedan haber dado en orden psicológico.
Otras de las medidas que se menciona en la norma son las conmemoraciones y homenajes a víctimas, estas medidas pueden ser utilizadas por el administrador de justicia, siempre que la víctima lo requiera indirectamente es decir en el caso de que producto de la violación se cause la muerte de la víctima.
Finalmente la enseñanza y difusión de la verdad no se consideran como medidas adecuadas para la reparación integral de las víctimas de violación sexual, puesto que en nada aportaría al objetivo de la misma.
1.2.4.5.GARANTÍAS DE NO REPETICIÓN
“Las garantías de no repetición: se orientan a la prevención de infracciones penales y a la
creación de condiciones suficientes para evitar la repetición de las mismas. Se identifican con la adopción de las medidas necesarias para evitar que las víctimas sean afectadas con la comisión de nuevos delitos del mismo género.” (Art. 78 núm. 5 COIP)
Finalmente debemos expresar que todas las medidas que se encuentran contempladas en el COIP tienen una gran importancia al momento de reparar los daños causados a la víctima, de lo anotado en líneas anteriores unas medidas tendrán eficacia que otras especialmente en el caso de estudio que es la violación. En nuestro país tanto la norma constitucional como la norma penal incluyen de manera clara y precisa los mecanismos de reparación que deben ser observados a efecto de cumplir con el derecho que las víctimas de delitos tienen; así la Constitución determina que se adoptarán mecanismos que incluyan el conocimiento de la verdad de los hechos, la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado, estos mecanismos han sido establecidos en el artículo 78 del Código Orgánico Integral Penal.
1.2.5. EL DAÑO Y SU CONCEPCIÓN
Daño proviene del latín damnum que significa causar perjuicio, menoscabo, molestia o dolor, en el ámbito jurídico el daño es un perjuicio que sufre una o varias personas por culpa de otro sujeto, es decir el daño, afecta directamente en los derechos, bienes o intereses de un individuo como consecuencia de la acción u omisión de otro.
El daño puede ser generado por varias razones entre las que tenemos el dolo, culpa o de manera fortuita. El daño doloso se genera cuando el sujeto actúa de forma intencional. El daño culposo, en cambio, tiene lugar por negligencia, Todo daño causado por una persona obliga al causante a reparar y resarcir lo causado, en algunos casos, el daño también puede implicar una sanción penal, cuando el ilícito cometido se encuentra penado por la ley.
De lo antes expresado podemos concluir que el daño es todo menoscabo material o moral que sufre una persona, ya en sus bienes naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio, causado en contravención a una norma jurídica, y por el cual ha de responder otra, teniendo esta ultima la obligación de reparar o resarcir lo el daño producido.
1.2.5.1.CLASES DE DAÑO
Al realizar un análisis de daño debemos entender que este puede ser de diferentes tipos lo cual no permite establecer la reparación de una manera adecuada, es por ello que de manera general se establecen dos tipos de categorías del daño, la primera que analiza al daño en función de su calidad ontológica, es decir se observa desde el punto de vista de quien sufre el daño; y, la segunda categoría vista desde las consecuencias que produce el daño.
En el ámbito penal los daños que las víctimas sufren son de diversa naturaleza, los cuales están enfocados al bien jurídico tutelado y a los hechos constitutivos y no constitutivos de los diferentes tipos penales, además se hace una diferenciación entre daño material y daño inmaterial, en relación al daño material no existe ninguna dificultad al momento de establecer una reparación, sin embargo en cuanto al daño inmaterial existe una mayor complejidad al momento de valorarlo y repararlo.
En general en el Derecho Penal se reconoce la existencia de daños de distinta clase, así tenemos al daño material o daño patrimonial; daño psicológico, daño fisiológico, físico o biológico y daño social, de los cuales me permito a continuación realizar un breve análisis:
1.2.5.2.DAÑO MATERIAL
Debemos considerar que el daño material es un concepto bastante amplio, pues dentro de este se debe considerar lo que jurídicamente se conoce como “daño emergente” y “lucro cesante”,
él tiene que ver con la pérdida o disminución del valor económico existente a ese momento, es decir, se refiere al empobrecimiento de dicho patrimonio; el segundo hace mención a la frustración de las ventajas económicas esperadas y, por lo tanto, la pérdida de un enriquecimiento patrimonial.
1.2.5.3.DAÑO PSICOLÓGICO
En las víctimas de un acto violento o criminal es común que la persona afectada sufra daño psicológico, las personas inmediatamente del hecho experimentan reacciones de miedo y nerviosismo, que puede durar un tiempo prolongado. El daño psicológico se produce cuando existe una alteración de la personalidad, es decir, cuando se afecta el equilibrio emocional de la víctima, el cual puede ser resarcido siempre y cuando tenga un nexo causal con el hecho que se está investigando y que además afecte al sujeto en relación a su interacción con el medio social.
Debemos entender en primera instancias al daño psicológico desde la perspectiva científica antes de hacerlo desde el punto de vista jurídico, los especialistas hacen una diferenciación entre el daño psicológico y el daño moral, manifiestan que, no es posible la existencia de un daño psicológico sin que exista, con antelación un daño moral en la persona del reclamante, es decir, la persona pudo haber sufrido un daño moral sin que afecte su parte emocional, pero jamás puede haber un daño psicológico sin un daño moral padecido por la víctima.
El daño psicológico surge como consecuencia de una situación traumática vivida por la persona a causa de un suceso de cualquier índole. Los especialistas Definen al daño psicológico como "toda perturbación, trastorno, enfermedad, síndrome o disfunción que, a consecuencia de un hecho traumático sobre la personalidad del individuo acarrea una disminución en la capacidad de goce, que afecta su relación con el otro, sus acciones, etc”.
