PRIMERA PARTE
VANTES PARA
IX. LA COSA MUEBLE AJENA COMO REFERENCIA OBJETIVA DEL TIPO DE INJUSTO
IX.3. LOS DERECHOS DE CRÉDITO Y EL OBJETO
MATERIAL DE LA FIGURA OMISIVA DEL ARTÍCULO 173 INC. 2º:
En un interesante trabajo, GÖSSEL señala que el objeto de la apropiación es la cosa mueble ajena, entendida como objeto material que, a su vez, es objeto de propiedad (conforme el parágrafo 903 del BGB)338. Por eso se podrá interpretar aquella jurisprudencia que considera como objeto de apropiación la “sustancia” de la cosa. Esta concepción, agrega, conocida como teoría sustancial, ha sido objetada en razón de conducir a situaciones de peligrosos vacíos en la tutela penal de la propiedad, por ejemplo, cuando el utor no quiere adquirir o utilizar la sustancia misma de la cosa, sino que lo
bida se ha intentado inferir una interpretación de ustancia con contenido patrimonial del concepto mismo de sustancia, o bien, a
que desea es el valor ligado a ella. Es el conocido caso donde el autor le quita a la víctima la libreta de ahorro con el propósito de retirar los haberes allí registrados, pero con la intención de devolverla; o el caso donde el ladrón le hurta la cosa al propietario para luego vendérsela, o se la devuelve habiéndola previamente utilizado y aprovechado o reducido su valor económico (baterías, combustible).
Argumenta GÖSSEL que para poder encuadrar estos casos como apropiación inde
s
338
Karl Heinz Gössel, “Sobre el objeto de apropiación punible y el menoscabo de los derechos de crédito”, en “Revista de Derecho Penal – Estafas y otras defraudaciones –I”, dirigida por Edgardo A. Donna, Rubinzal-Culzoni, op. cit., pág. 189 y ss. En el artículo, el autor analiza la legislación alemana. Allí explica que los elementos de la “apropiación” son el desapoderamiento del propietario y el apoderamiento por parte del autor. Al respecto, recordamos que el artículo 173 inc. 2º, a nuestro criterio no es una “apropiación”, porque no requiere en ningún momento el apoderamiento por parte del autor. Lo que requiere es una conducta omisiva: no restituir. Esa no restitución puede coincidir o no con un apoderamiento.
en forma conjunta a la sustancia de la cosa, se ha procurado reconocer un valor de la cosa en efecto aprovechable como objeto de apropiación que xcede del valor material, y representa su aprovechamiento económico por arte l aut r.
plica que si la apropiación de objetos sin alor fuese no punible, entonces tampoco sería punible el aprovechamiento
ra objeto de apropiación a “la cosa misma, o el valor intrínseco que sta posee”. Con esta fórmula tomó relevancia la teoría de la unificación,
pul da p BO
ioro (destrucción) y apropiación de una cosa toma relevancia recién cuando el e
p de o
Así, nace una nueva teoría del “valor” de la cosa, subsidiaria a la teoría sustancial. Ex
v
(utilización) de la cosa que deja intacta el valor económico (hurtos fetichistas). Por esta razón, la teoría del valor de la cosa fue solamente invocada como complemento de la teoría sustancial. De modo que se conside
é
im sa or CKELMANN339.
Como a la luz del derecho civil las cosas objeto de propiedad son, según el autor alemán, exclusivamente los objetos corpóreos, no podrán ser objeto de apropiación, entonces, ni los créditos ni los derechos (tampoco los referidos a las cosas), entendidos como valores de objeto corpóreo, sea eventualmente financiero (por ejemplo, posibilidades funcionales), o de otra índole. Estos valores y derechos no son objeto del derecho real de propiedad, por lo que se excluyen de la protección penal en los delitos de apropiación. El objeto de apropiación penal es sólo la cosa misma en su sustancia.
A raíz de ello, continúa el autor, la cuestión que se plantea en cuanto a la delimitación entre el simple uso (no autorizado) y el deter
objeto potencial, tanto sea del delito de hurto de uso, deterioro o apropiación,
eramiento sobre la ropiedad (incluyendo poder jurídico material) de cosas (bajo la condición ivil).
por lo tanto, las entidades ideales, como son los derechos, que ueden ser turbados o violados y cuyo ejercicio puede verse impedido. Pero la
lo, con la finalidad de que se deje de ercibir un crédito (art. 172); la supresión o alteración del estado civil (art. 138); la defraudación fiduciaria (art. 173 inc. 12); la turbación de la posesión es verdaderamente una cosa.
En el caso de la libreta de ahorro para retirar los fondos allí documentados, y luego devolverla, tampoco puede afirmarse una apropiación: en el retiro de los fondos no se dispone finalmente sobre el libro, sino sobre un crédito, que no constituye cosa.
En suma, la apropiación, fijada en términos legales no muy precisos, se define como un apoderamiento y desapod
p c
De acuerdo con URE, con quien coincidimos en el punto, la cosa debe ser corpórea, “en el sentido de entidad material perceptible”340. Se excluyen,
p
conducta consistente en omitir la prestación o el reconocimiento de un derecho no da lugar a la comisión de la figura prevista en el artículo 173 inciso 2º. Expresado de otra forma, el ordenamiento penal no deja de proteger a los derechos, expresión ésta que utilizamos como opuesta a los objetos corpóreos, sino que lo hace a través de otras disposiciones. Tal es el caso de la defraudación por desbaratamiento de derechos acordados (art. 173 inc. 11º); la estafa, cuando se monta, por ejemp
p
o tenencia (art. 181 inc. 3º); la propiedad intelectual (Ley 11.723), etc341.
340Ure, op. cit. pág. 39. 341
Ha dicho la Sala VI de la Cámara del Crimen que: “El concepto de cosa es sólo aplicable al soporte y no a su contenido. En consecuencia, todo programa de computación, al no revestir la calidad de cosa, permanece al margen de los tipos penales
onti, Orlando”, rta. el 30/04/93.
La cosa, además, debe tener un valor. Bien apunta URE que no se exige que tenga un valor económico, sino patrimonial. Con cita de MANZINI, el autor mencionado indica que el concepto de valor patrimonial no corresponde necesariamente al concepto de valor económico, y el de daño patrimonial no se identifica necesariamente con el daño económico. Así, agrega que “desde que una cosa es poseída como útil por determinada persona, y es considerada y ambicionada como útil por otra persona, es evidente que, para el derecho en general y para todo el ordenamiento jurídico en particular, constituye un bien patrimonial”342.
No es de la misma opinión SAINZ-PARDO CASANOVA, para quien el objeto material del delito debe tener un valor objetivo, efectivo o potencial, valuable en dinero. “El valor subjetivo del objeto -agrega- tanto referido al propietario como a la utilidad real para el sujeto activo, no es decisivo”343.
En igual sentido, y en este punto discrepando con URE, el autor chileno POLITOFF LIFSCHITZ sostiene que no puedan entenderse tutelados, a la luz del derecho trasandino, ni por la vía del hurto ni de la apropiación indebida, “los sentimientos que impulsen a una persona a guardar con unción un mechón de cabellos o una antigua carta. Ello no impide que, según los casos, resulte aplicable otra figura legal, como, por ejemplo, un delito contra el honor”344.
2 Ure, op. cit. ibídem, quien parifica, como objetos pasibles reclamar la tutela del derecho
penal, una alhaja, un mechón de pelo, un automóvil o una carta. En igual sentido se expide
eclinable para regular la
34
Eusebio Gómez, op. cit., Tomo IV, pág. 42.
343 José A. Sáinz-Pardo Casanova, op. cit. pág. 84. Quintano Ripollés comparte el mismo
criterio. Sostiene que el objeto material del delito debe tener un efectivo o potencial valor económico traducible en dinero, puesto que ello es pauta ind
responsabilidad penal, en op. cit., pág. 906.
Veamos el siguiente ejemplo. Juan le entrega a Pedro una carta antigua que su padre le escribió a su madre cuando eran jóvenes, para que a su vez la entregue a su hermana María, que vive en España, y hacia donde se dirige Pedro. Este último decide que la amarillenta y ajada carta no posee ningún valor, y resuelve arrojarla por la borda del buque que lo lleva a España. Para URE y GÓMEZ habrá cometido el delito de apropiación indebida345, mientras que para SAINZ-PARDO CASANOVA, QUINTANO RIPOLLÉS y POLITOFF, en cambio, no habrá cometido delito alguno, pues el objeto material sobre el cual versó su conducta no posee valor económico traducible en dinero346.
De acuerdo con la concepción mixta de patrimonio, para la cual no sólo el valor económico de la cosa cuenta, sino también la protección jurídica que debe brindarse a la relación de una persona con esa cosa, la conducta de Pedro sería configurativa del delito previsto en el artículo 173 inciso 2º del Código Penal. Y con esa solución estamos de acuerdo.
esamparar la relación de Juan con el objeto que le confió a Pedro para un fin
D
determinado, sería lo mismo que admitir la existencia de una brecha en los derechos patrimoniales, dominio incluido, no cubierta o satisfecha por el ordenamiento legal. La malla de protección de tales derechos tendría, a la vista del propio digesto normativo, una hendija por la que se filtrarían, impunes, diversos actos que fulminarían la coherencia y virtualidad del derecho de propiedad. Considerar la atipicidad de tal conducta sería lo mismo que admitir la inocuidad de aquel comportamiento consistente en apoderarse de la cosa mueble de otro y dejar en su lugar un objeto de valor equivalente, o dejar dinero por el mismo valor.
5 Aunque el autor no haya incurrido, formalmente, a nuestro criterio, en ningún acto de
apropiación. Esto nos parece así a pesar de que se nos diga que el poder de disposición del propietario fue reemplazado, aún por corto plazo, por el poder de disposición del autor,
rio, y que en ello radicó la apropiación.
34
semejante al del propieta
346 Lo mismo valdría decir de una foto, un recorte periodístico, un cassette, o cualquier otra
La carta de nuestro ejemplo puede no tener ninguna valuación traducible en dinero para Pedro, y precisamente por tal motivo la arroja al mar. Esta conducta, según los autores extranjeros citados, sería atípica. Pero para Juan reviste un valor inestimable, al punto de que para lograr su recuperación estaría dispuesto a pagar una fuerte suma de dinero. En tal supuesto, si Pedro decidiera sacar provecho del recado que se le encomendara, y le pidiera dinero a Juan a cambio de entregar la carta a María,
acaso la cosa mueble en cuestión, la carta, adquiriría de pronto entidad para
ras de ANZINI: “desde que una cosa es poseída como útil por determinada
La disposición que estamos analizando se refiere al dinero” y “efectos”. Estos últimos pueden ser títulos -nominales o al ¿
constituir delito? ¿La cosa de la que habla el artículo 168 (extorsión) es conceptualmente diferente de la cosa a la que alude el artículo 173 inciso 2º?
Por lo expuesto, suscribimos una vez más las palab M
persona, y es considerada y ambicionada como útil por otra persona, es evidente que, para el derecho en general y para todo el ordenamiento jurídico en particular, constituye un bien patrimonial”347.
“
portador-, acciones, pagarés, cheques, bonos, letras de cambio, etc348. En suma, aquellos títulos representativos de derechos, en cuanto sean susceptibles de estimación pecuniaria y constituyan un valor negociable, pueden ser objeto del delito analizado. En este caso, nos parece que la expresión “efectos”, a continuación del vocablo “dinero”, equivale a “valores” y, por ende, aquellos deben poseer un significado o ser valuables en términos económicos. Téngase en cuenta que durante la vigencia de la ley 17.567, la expresión “efectos” fue reemplazada por “valores”.
347Ure, op. cit., pág. 39.
s y pueden funcionar como simple dinero, en E.D., 139-679.
348 La Sala III de la Cámara del Crimen, con fecha 04/09/90, resolvió que los bonos
Los avances tecnológicos, por otra parte, merecen una referencia obligada, pues hacen posible sustituir la tradición manual de la cosa por la tradición virtual, efectivamente realizada. Tómese el caso, por ejemplo, e una transferencia bancaria de dinero a la cuenta del autor, que a su vez éste
Por “manipulación informática” se entiende alterar,
a informático o transmisor de datos de la víctima o de n tercero. Es decir, el delito se comete cuando se modifica el normal d
debe transferir a un tercero, pero omite hacerlo, desviando la suma a una persona diferente. En tal caso, ¿puede sostenerse que se configura el delito del artículo 173 inciso 2º?
La Ley 26.388, conocida como de “delitos informáticos”, incorporó al artículo 173 el inciso 16, el cual dice: “El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos”.
modificar u ocultar datos informáticos que conduzcan a realizar operaciones de forma incorrecta o incompleta; como así también la conducta de modificar las instrucciones del programa con el fin de alterar el resultado que se espera obtener349.
La manipulación, para que sea típica, debe provocar una alteración en el sistem
u
funcionamiento del sistema. En base a lo expuesto, no nos parece que la conducta descripta en el ejemplo (transferencia bancaria a la cuenta del autor, que omite transmitirla a un tercero, desviándola a una persona diferente) se adecue al concepto previsto en el inciso 16, pues en ningún momento el autor altera o manipula el sistema, ni provoca ningún trastorno o perturbación en el funcionamiento del mismo. Simplemente, lo que hace es valerse de dicho sistema para desviar el destino del dinero: en lugar de girarlo a la cuenta “x”,
349
Aires, 2010, pág. 235 y ss.
lo transfiere a la cuenta “y”. Creemos que el caso se adapta, sin esfuerzo, al tipo de omisión fraudulenta de restitución o entrega, contemplado en el artículo 173 inciso 2º.
En efecto, el autor recibe en su cuenta corriente una suma
n alguna, desvía l importe a una cuenta distinta de la que se había comprometido. El hecho de
ncepto éste que xcede lo estrictamente económico. En cuanto a los efectos, por lo antes icho, reem s que
determinada para entregar a un tercero, y si bien no toma el dinero, ni se le hace entrega física del mismo, lo cierto es que tiene un amplio y exclusivo poder de disposición sobre el mismo, al punto de que con una simple operación informática, cuyo sistema no ha de sufrir alteració
e
que no reciba el dinero en sus manos no cambia el encuadre legal, pues en definitiva lo recibe en su cuenta corriente, la cual es de su exclusiva titularidad y nadie, salvo él, puede disponer del mismo.
En definitiva, el artículo 173 inciso 2º sólo le da cabida a las cosas corpóreas que, además, posean valor patrimonial, co
e
d c o deben ser susceptibles de apreciación pecuniaria.