LA RELACIÓN CONSTITUTIVA ENTRE EL BIEN JURÍDICO DE LA NORMA DE COMPORTAMIENTO Y LA

INTERPRETACIÓN DE LA NORMA DE IMPUTACIÓN PENAL:

Si bien es cierto que la exégesis de toda norma obviamente ha de empezar por su interpretación literal, también corresponde recordar que una norma no sólo manda o prohíbe, también informa, ilustra, motiva, define. La interpretación es algo más que una cuestión lingüística y nunca el sentido literal de las normas puede alcanzarse merced a una simple investigación gramatical. “El intérprete de la letra es prisionero de lo que pretende poner en claro: la letra misma”, dice VERNENGO93. No es infrecuente que los juristas se sientan obligados a desatender el tenor literal de la norma para dedicarse a sondear la voluntad del legislador, mal expresada en la letra del texto legal (método exegético). Una mala traducción no refleja la intención del legislador, en cuya concepción anida la fuerza de la ley. El sentido literal en principio obliga, pero no siempre es necesario que los vocablos usados acierten en expresar la verdadera voluntad del legislador.

92_{Carlos A. Tozzini, op. cit., pág. 90 y ss., admite que el ladrón puede ser sujeto pasivo del}

delito de hurto. Jorge Frías Caballero también acepta la posibilidad de hurto en perjuicio del ladrón de la cosa, porque no acepta que el objeto específico de la tutela esté constituido por el dominio (Confr.. “La acción material constitutiva del delito de hurto”, en “Temas de Derecho Penal”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1970, pág. 113.) Para Núñez, entre la persona y un objeto apreciable pecuniariamente debe mediar una relación jurídica particular, en virtud de la cual el sujeto puede invocar una pertenencia reconocida por el derecho que permita, por un lado, rechazar las meras expectativas de enriquecimientos futuros, y por el otro, aceptar las que se originan en un título ilícito, como sucede, por ejemplo, con la tenencia o posesión ilegítima del ladrón, del estafador o del receptador, los cuales gozan de protección jurídica frente a terceros que, a su vez, no gocen del derecho de recobrar el objeto, tal como lo determinan las disposiciones del Código Civil (Núñez, op. cit. pág. 166).Frías Caballero, por su parte, tan sólo requiere que entre la persona y la cosa haya un vínculo fáctico, positivo y real. Una simple situación de hecho (pág. 116).

93

Roberto J. Vernengo, en “La interpretación literal de la ley”, segunda edición ampliada, Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1994, pág. 75.

El significado de un término, sostiene VERNENGO, es función del significado del enunciado en que aparece, de su contexto verbal y de la situación en que se lo utiliza. La concepción clásica de la interpretación literal -agrega- “no sólo descuida el contexto y la situación, sino que no advierte explícitamente que el sentido de un término es función del enunciado que integra”.

Al explicar la interpretación por conexión, el filósofo del derecho ROSS se pronuncia de manera similar. Dice que el significado de una palabra es una función de la conexión -expresión, contexto, situación- en que la palabra aparece94. Agrega que este método de interpretación no se apoya en el uso lingüístico, ni utiliza como herramientas las palabras empleadas, sino otros datos. El método trabaja con todos los hechos, hipótesis y experiencias que pueden arrojar luz sobre lo que una persona -en nuestro caso, el legislador- intentó comunicar.

El derecho penal liberal nacido en la época de la Ilustración (Beccaria, Feuerbach), nos recuerda YACOBUCCI, propició la aplicación estricta de la letra de la ley, reduciendo al máximo la posibilidad de consultar su espíritu. En dicho sistema, el juez está llamado a realizar una tarea mecánica, limitándose a verificar si el hecho sometido a juzgamiento es el mismo que en abstracto describe el tipo. Sólo la literalidad y la sistematicidad han de regir para este modelo formalista de la legalidad95 .

a) ANÁLISIS CRÍTICO DEL TEMA:

94_{Alf Ross, “Sobre el derecho y la justicia”, Editorial Eudeba, Buenos Aires, 1974, pág.}

112. Merece señalarse que Sebastián Soler critica la posición realista de Ross, en cuanto al concepto de vigencia de las normas, en “Las palabras de la ley”, Edit. Praxis Jurídica, México, 1974.

95 _{Guillermo J. Yacobucci, “Interpretación constitucional y legalidad penal”, págs.}

375/400, en “La interpretación en la era del neoconstitucionalismo”, coordinado por Juan Cianciardo, Editorial Abaco, Buenos Aires, 2006.

Sin embargo, este paradigma de la ciencia penal ha cambiado sustancialmente. Según MIR PUIG, históricamente se ha confundido la dogmática con la “pura exposición de la legalidad vigente, según aplicación literal y rigurosa del positivismo jurídico”. A diferencia de lo sostenido por la Escuela de la Exégesis y el positivismo radical, la moderna hermenéutica ha demostrado que la aplicación de la ley va más allá del puro análisis del tenor literal del texto legal. “La letra de la ley -dice el jurista español- no ofrece más que el punto de partida y el límite máximo de la interpretación de la norma. La letra de la ley traza únicamente un marco, dentro del cual el jurista ha de concretar el preciso alcance de la norma”96.

En igual sentido, ROXIN, considera que “el sistema penal interpretado deductivamente y mediante criterios abstractos puede violentar la materia jurídica, olvidando la discusión de los problemas concretos”. El profesor alemán entiende que uno de los riesgos del carácter deductivo del método dogmático clásico es la afectación de la justicia en el caso particular “por la intención de preservar siempre la coherencia sistemática”. Por eso ROXIN sostiene que “un moderno sistema de derecho penal ha de estar estructurado teleológicamente, o sea, construido atendiendo a finalidades valorativas”97. JESCHECK señala que toda norma jurídica necesita interpretación, aún aquella de la que se predica su “claro tenor literal”, pues su sentido jurídico puede ser distinto del que un entendimiento sin perjuicios extrae de la lectura de un texto legal aparentemente claro98.

96 _{Santiago Mir Puig, “El derecho penal en el estado social y democrático de derecho”,}

Barcelona, Ariel, 1994, citado por Yacobucci, op. cit. pág. 384, y en “El sentido de los principios penales”, Edit. Abaco, Buenos Aires, 2002, pág. 440”.

97 _{Claus Roxin, “Política criminal y sistema de derecho penal”, Buenos Aires,}

Hammburabi, 2º edición en castellano de Kriminalpolitik und Strafrechtssystem”, citado por Yacobucci, op. cit., pág. 385.

98 _{J. Hans-Heinrich Jescheck, “Tratado de Derecho Penal, parte general”, 4º edición,}

YACOBUCCI, por su parte, explica que en esta nueva impronta de actuación punitiva del Estado se hace cada vez mayor uso de “nociones o conceptos de tipo valorativo, cultural o normativo, con afectación del esquema predominantemente natural y descriptivo anterior”. Al delinear el concepto material de legalidad penal, el profesor de la Universidad Austral señala que además de entenderse a la ley como instrumento imperativo, “debe recurrirse a principios axiológicos surgidos de los valores superiores del orden constitucional que operan primordialmente en la instancia interpretativa”99. Asimismo remarca el avance de criterios de interpretación teleológicos por sobre los de orden literal, anotando que la Corte Suprema argentina tiene dicho que “la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley. Es ineludible función de los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma”100.

En esta misma dirección se inscriben otros fallos del máximo Tribunal: “por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente. En esa indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación sistemática así lo requiere”101.

El autor comentado agrega que puede hablarse de una nueva legalidad penal, amparada no sólo en el instrumento legal con la que se construye -el enunciado de la ley-, sino también en el contenido valorativo de su realización, que ha de ser ponderado críticamente desde los principios. La nueva legalidad, concluye, es eminentemente axiológica y está orientada por

99_{Yacobucci, “Interpretación constitucional…”, op. cit. pág. 389.} 100_{Fallos, 249:37.}

los valores constitucionales antes que por el enunciado literal de la norma penal.

Reafirmado este criterio hermenéutico, la Corte expresa en el conocido caso “Saguir y Dib” que “no se trata de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados…”102.

Delineado entonces el método interpretativo que consideramos correcto, se explicará a continuación en qué consiste, a nuestro criterio, la acción típica contenida en el artículo 173 inciso 2º.

b) EL FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN:

Sobre la base de lo visto cabe pues desarrollar, analíticamente, en lo que sigue, las respuestas que constituyen el núcleo de nuestra postura y sus consecuencias dogmáticas.

Hasta aquí se ha explicado que el delito consiste en no restituir o no restituir a su debido tiempo -fraudulentamente- una cosa mueble recibida con la obligación de ser entregada o devuelta. Es decir, hemos dado por sentado que efectivamente se trata de una conducta delictiva. Antes de proseguir con el análisis de los restantes elementos y características de la figura, corresponde explicar los motivos por los cuales entendemos que dicha omisión debe ser considerada lo que es: un ilícito debidamente tipificado en el

Código Penal. En otras palabras, debemos detenernos en un aspecto fundamental, cual es explicar el fundamento de la punición de dicha conducta en el ámbito del derecho represivo, no obstante la existencia de normas del derecho privado que se encargan de regular la responsabilidad derivada de los incumplimientos contractuales, amén de que recordaremos, aunque más no sea en forma sucinta, ciertos principios liminares del derecho penal.

En relación a este último punto, merece destacarse la posición de autores, como BUSTOS RAMÍREZ, entre otros, que sostienen que la intervención penal del Estado “sólo está justificada en la medida que resulte necesaria para la mantención de su organización política dentro de una concepción hegemónica democrática. Todo lo que vaya más allá de tal medida lo encauza por la vía autoritaria, que termina inevitablemente en la supresión de las bases democráticas del Estado” -lo destacado es del original-

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El derecho penal debe entenderse como ultima ratio, esto es, sólo debe recurrirse a él cuando han fallado los demás controles, sean formales o informales. “La gravedad del control penal, es decir, el modo tan directo y personal de ejercicio de la violencia estatal que él significa -apunta el autor español-, impone que sólo se le considere en última instancia. Es el último recurso que ha de utilizar el Estado, sólo en ese caso está justificado su empleo”104.

Estrechamente vinculado a lo anterior se encuentra el carácter fragmentario del derecho penal. De acuerdo con este criterio y debido a la gravedad que implica el control penal, no es posible utilizarlo ante toda situación, sino sólo respecto de hechos determinados y específicos. “De otro

103 _{Juan Bustos Ramírez, “Manual de Derecho Penal español, parte general”, Editorial}

Ariel, Barcelona, 1984, pág. 49).

104

modo el Estado podría convertirse en un Estado policial y, además, se correría el riesgo de paralizar toda la actividad social a través de la violencia penal. Los ciudadanos de un Estado de derecho no pueden vivir bajo la amenaza penal constante en todas sus actividades sociales, eso sería la negación del Estado de derecho, pues provocaría la inseguridad de sus ciudadanos”105.

ROXIN también sostiene que el Derecho Penal es la última de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar, es decir que “sólo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios de solución social del problema –como la acción civil, las regulaciones de policía o jurídico técnicas, etc-. Por ello se denomina a la pena como la ‘última ratio de la política social’ y se define su misión como protección subsidiaria de bienes jurídicos”. En la medida en que el Derecho Penal sólo protege una parte de los bienes jurídicos, se habla también de su “naturaleza fragmentaria”106.

SCHÜNEMANN comparte similar enfoque, en cuanto sostiene que no puede ser objeto de protección penal cualquier interés, sino “sólo un interés perentorio de la provechosa vida en común”. Párrafos más adelante agrega que “ultima ratio” significa que la utilización del derecho penal debe ser “idónea y necesaria, no pudiendo ser desproporcional”, es decir, “no puede provocar para esa finalidad más daños que beneficios”107.

Refiriéndose al principio de subsidiaridad como integrativo del principio de intervención mínima, MIR PUIG, acudiendo a una cita de

105 _{Bustos Ramírez, ibídem. El autor agrega que ello explica que en los últimos tiempos}

hayan habido fuertes movimientos por una simplificación de las partes especiales de los códigos penales, esto es, una tendencia a la descriminalización de conductas.

106_{Claus Roxin, “Derecho Penal, Parte General, Tomo I”, Editorial Civitas, Madrid, 1997,}

pág. 65.

107_{Bernd Shünemann, “Obras”, Tomo II, Colección “Autores de Derecho Penal”, dirigida}

FERRAJOLI, en la cual el jurista italiano expresa que el derecho penal no debe procurar la mayor prevención posible, sino el “mínimo de prevención imprescindible”, nos recuerda que el derecho penal ha de ser la “última ratio”, esto es, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. En cuanto al carácter fragmentario del derecho penal, el profesor de la Universidad Autónoma de Barcelona explica que este derecho no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. “Así -agrega-, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino sólo ciertas modalidades especialmente peligrosas, como el apoderamiento subrepticio, violento o fraudulento”108.

Como enseguida se explicará, consideramos que la conducta omisiva analizada verdaderamente ingresa en el ámbito del derecho penal, pues además de constituir un incumplimiento que puede dar lugar a la formulación de un reclamo privatístico, sin duda la lesividad de la ofensa reclama, como en el hurto y en las restantes defraudaciones por abuso de confianza, la tutela impostergable del derecho penal.

Formulada la observación anterior, merece destacarse que en el estudio de los delitos patrimoniales es frecuente encontrar términos utilizados en otras ramas del derecho, especialmente en el derecho privado. Frente a ello, la doctrina polemiza si dichos conceptos deben ser entendidos en el sentido originario que ostentan en el citado ámbito, limitándose el derecho penal a sancionarlos (teoría sancionatoria del derecho penal); o bien de modo independiente, con un significado distinto al que tienen en las otras ramas del derecho (teoría autónoma del derecho penal).

MUÑOZ CONDE afirma que la primera teoría parte del carácter sancionatorio del derecho penal, dejando a la exclusiva competencia

del derecho civil la determinación del significado de los términos que se refieren al derecho privado. Esta posición no considera las exigencias propias del derecho penal, que entorpecen la recepción pura y simple de los conceptos delineados en el derecho privado. Pero tampoco la otra teoría es convincente, porque no puede afirmarse a priori que los conceptos elaborados en otras ramas del derecho no tengan ninguna validez para el derecho penal109.

En definitiva, el catedrático de la Universidad de Sevilla señala que se trata de un problema de interpretación que debe resolverse caso por caso. “El punto de partida -agrega- debe ser la aceptación de esos conceptos tal como vienen elaborados del derecho privado. Es necesario, sin embargo, que tales nociones sean de nuevo examinadas a la luz de las normas jurídicas penales y comprobar las consecuencias que derivan de su aplicación. Si de dicho examen resulta que la completa y rigurosa aplicación de los conceptos privatísticos lleva a resultados que están en oposición con la finalidad asignada a las normas penales y a las propias exigencias del derecho penal, deben realizarse en dichos conceptos las modificaciones que sean indispensables para evitar los resultados citados. Operándose así no se invade el campo del derecho privado y se evitan las confusiones que tanto dificultan la solución de los problemas jurídicos”110.

Las razones que explican la punición de la conducta consistente en no restituir o no restituir a su debido tiempo la cosa mueble recibida con la finalidad de ser entregada o devuelta, amén de las consecuencias que dicha omisión, por incumplimiento contractual, pudieran generar en el ámbito del derecho privado, no son muy distintas -salvando las

109_{Francisco Muñoz Conde, “Derecho Penal, parte especial”, 8º edición, Tirant lo Blanch,}

Valencia, 1991, pág. 208.

110 _{Muñoz Conde, op. cit. pág. 208. El profesor español analiza, a modo de ejemplo,}

algunos conceptos jurídicos privados (cosa, ajenidad, propiedad), que demuestran cómo su aplicación al derecho penal, con o sin modificaciones, consiste en un problema de interpretación.

distancias anotadas en otro punto-111 de aquellos motivos que justifican, con sobrado fundamento, la sanción penal de la conducta consistente en el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena; o de quien decide vender la prenda sobre la que prestó dinero o dispone de ella sin observar las formalidades legales112; o de quien encuentra y se apropia de una cosa perdida; o quien se apropia de una cosa por error113.

No debe olvidarse que la omisión fraudulenta de restitución reconoce en el hurto su figura inspiradora. Ya hemos explicado, asimismo, que el derecho romano regulaba una figura más amplia, el furtum, en el cual tenían cabida ambas conductas.

La proximidad entre ambos tipos penales y el fundamento de su punición es posible advertirlo en las siguientes palabras de SOLER, recordadas por POLITOFF. De acuerdo con el autor chileno, la locución “quedarse con la cosa”, que toma de una explicación del recordado jurista argentino, a su criterio “retrata admirablemente la índole del delito de apropiación indebida. En efecto, nos apoderamos de aquello que está fuera de nosotros, que no está en nuestro poder. Por la inversa, nos quedamos con aquello que -estando en nuestro poder- no nos pertenece y debemos restituir”114.

Más allá del paralelismo, indudable, que es posible trazar con el hurto, es necesario ver los elementos propios de la figura analizada y precisar porqué, a nuestro criterio, ingresa en el terreno delictivo.

111_{Ver Capítulo XVI.}

112_{Ure le destina severas y acertadas críticas al artículo 175 inciso 3º del Código Penal:}

“No se pueden pedir más errores y defectos técnicos en menos líneas”, en “El delito de apropiación indebida”, op. cit. pág. 212.

113_{Art. 175, incisos 1º y 2º del Código Penal.} 114 _{Politoff, op. cit., pág. 56.}

Si la cosa está en poder del agente es porque el dador, que no le ha transmitido el dominio, confía, por el acuerdo previamente asumido, que aquél habrá de cumplir con su prestación, entregando o devolviendo la cosa a quien corresponda. Sabemos que el ilícito se verifica justamente