II. MARCO TEÓRICO
2.3. DESARROLLO LEGISLATIVO RESPECTO AL CAMBIO DE NOMBRE Y
Las pretensiones de las personas transexuales para obtener la modificación del sexo y del nombre que les fue asignado al nacer en los correspondientes registros y documentos de identificación no solo tiene escenario en nuestro país, la experiencia internacional, pionera en este tema, nos ayudara a ampliar nuestro ámbito de conocimiento en este tema tan delicado.
2.3.1. LA EXPERIENCIA INTERNACIONAL
2.3.1.1. SUECIA
El Estado Sueco fue el pionero en la legislación sobre transexualidad en el mundo al haber expedido la Ley de 21 de abril de 1972, la cual está bajo la rúbrica “la determinación del sexo en casos establecidos”.
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La ley sueca postula como requisitos para el cambio de sexo registral, mediante procedimiento administrativo, lo siguiente:
Ser mayor de 18 años
Ser de nacionalidad sueca
Ser incapaz de procrear
Ser soltero
Probar su condición transexual
La operación quirúrgica de readaptación de sexo no es exigida para este supuesto de cambio de sexo registral, más si se desea acceder a ella, requiere de autorización judicial.
2.3.1.2. ALEMANIA
El Estado Alemán cuenta con una Ley exclusiva para personas transexuales, véase pues la Ley de modificación de nombre y determinación del sexo en casos específicos expedida el 10 de septiembre de 1980.
Tal ley nace por precedentes que reflejaban la necesidad de regular la condición transexual de sus ciudadanos en cuanto lo referente a la modificación del nombre y la cirugía de reasignación de sexo.
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En el año de 1970 un hombre que se había sometido a una cirugía de reasignación de sexo de varón a mujer en Casablanca regresa a Alemania e intenta sin éxito, en el Registro Civil de su distrito (Bezirksamt), cambiar su nombre. Tal suceso conlleva a que inicie un proceso ante el Tribunal Local (Amtsgericht) solicitando posteriormente que se rectifique el sexo en su partida de nacimiento.
En un principio la petición de cambio de nombre denegada puesto que en aquella época la legislación vigente en Alemania exigía que el nombre cristiano debía coincidir con el sexo que figurara en la partida de nacimiento. No obstante, una vez interpuesto el recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo (Verwaltungsgericht) falla a su favor ordenando el cambio de nombre.
En razón de la petición de cambio de sexo en el año de 1973, el Tribunal Local la deniega la pretensión fundándose en el hecho de que el demandante había estado casado y era padre de un hijo, fundándose en la jurisprudencia del Tribunal Federal (Bundesgerichtshof) que el cambio de sexo no estaba regulado por ley. Posteriormente se recurre al Tribunal Constitucional Federal quien por sentencia del 11 de octubre de 1978 resuelve afirmando que en el caso de transexualismo irreversible debe rectificarse el sexo de la persona en la partida de nacimiento.
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Mientras se encontraba pendiente de resolución este caso ante el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, se presenta la demanda acerca de este mismo asunto ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la cual es admitida por la Comisión. Por tanto este caso se prefigura como el primer caso de transexualidad que se presenta ante el TEDH, el cual es denominado X. vs. The Federal Republic of Germany.
El asunto concluye en un acuerdo amistoso entre el demandante y el Gobierno Alemán, declarando este último que según lo dispuesto en el fallo del Tribunal Local del 17 de enero de 1979 reconoce el cambio de sexo del demandante y hace pública la existencia de un proyecto de ley concerniente al cambio de nombre y la determinación de sexo propuesto al congreso alemán el 5 de enero de 1979.
La Ley sobre Modificación de Nombre y Determinación del Sexo en Casos Específicos de 10 de septiembre de 1980, encaja en el sistema jurídico alemán dos soluciones con consecuencias jurídicas diversas: la llamada “pequeña solución o Klein lösung, la cual conlleva el simple cambio de nombre; y la gran solución o Grosse lösung, que comporta una transformación jurídica del sexo al que pertenece la persona.
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2.3.1.2.1. KLEIN LÖSUNG
La pequeña solución conlleva al cambio de nombre en el registro. La legislación alemana exige como requisitos:
1. Que la persona interesada lleve tres años en situación de transexualidad
2. Que la transexualidad que predica pueda calificarse de irreversible por dos peritos independientes.
3. Ser de nacionalidad alemana, apátrida, refugiado o extranjero con residencia habitual alemana
4. Tener 25 años cumplidos.
La resolución de juez produce efectos desde su promulgación pero el cambio producido puede ser susceptible de posterior anulación a solicitud del propio interesado o de ineficacia en determinados supuestos previstos legalmente.
Además se contempla la ineficacia de la resolución si:
1. Dentro de los 302 días posteriores a la resolución se diese el nacimiento, reconocimiento o determinación judicial de un hijo de la persona que solicitó el cambio de nombre. En tal
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caso prima la protección del hijo sobre la expectativa del transexual.
2. Contrae matrimonio con una persona del mismo sexo cromosómico. Esta segunda causa de ineficacia podría tener su fundamento en la existencia de una presunta voluntad contraria al cambio hecho ya que puede darse el supuesto de que una persona transexual después de conseguir el cambio de nombre que le identifica con el sexo al que se siente pertenecer contrae matrimonio con una persona de ese mismo sexo, podría deducirse que su sentimiento de pertenencia al sexo contrario no es del todo firme.
2.3.1.2.2. GROSSE LÖSUNG
La gran solución supone el cambio de sexo registral de una persona que siente pertenece al distinto sexo con el que nació.
Los requisitos que exige la ley alemana para este cambio son:
1. Que la persona interesada lleve tres años en situación de transexualidad
2. Que la transexualidad que predica pueda calificarse de irreversible por dos peritos independientes.
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3. Ser de nacionalidad alemana, apátrida, refugiado o extranjero con residencia habitual alemana
4. Tener 25 años cumplidos.
5. Ser incapaz para la procreación
6. Que los caracteres sexuales externos del solicitante se hayan modificado mediante una intervención quirúrgica, y tenga la apariencia correspondiente al otro sexo.
Los efectos que concede esta norma son:
Esta transformación no incide en las relaciones paternofiliales; es decir, no produce ningún efecto en relación a los progenitores del solicitante ni en el vínculo jurídico establecido con los hijos nacidos o adoptados antes de la firmeza de la petición de cambio.
Si el solicitante hubiese estado casado, la entrada en vigor de la ley produce, por sí misma, la disolución del matrimonio y se remite a las normas sobre el divorcio para mantener los efectos sobre los hijos y el cónyuge.
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Más una vez producida la trasformación jurídica, el sujeto puede contraer matrimonio con persona del sexo opuesto al que él ostenta.
2.3.1.3. ITALIA
El ordenamiento italiano reguló, el 14 de abril 1982, la rectificación del sexo con la ley número 164 la cual fue denominada “Normas en materia de rectificación de la atribución del sexo”.
Esta ley consta en su texto normativo la consolidación de una práctica ya establecida; diferente a otros ordenamientos jurídicos, la ley no determina como requisito que deba exigirse para solicitar el cambio la edad, el estado civil del solicitante, ni exige la imposibilidad para la procreación.
Sin embargo la persona que pretenda la modificación del sexo registral atribuido al nacer debe someterse previamente a un tratamiento médico que adecúe sus caracteres sexuales al sexo querido, el cual requiere de autorización judicial; pero en caso el peticionaria previamente haya realizado la operación, solo necesitará el trámite para el reconocimiento respectivo. En el procedimiento, el juez tiene la facultad de solicitar informes periciales cuando lo estime conveniente, y los efectos de la
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resolución en que se acceda a la petición de rectificación de la atribución del sexo, solo operan hacia el futuro.
Los efectos del cambio de sexo registral son:
1. En caso el peticionario que se encuentre casado, la modificación del registro correspondiente conlleva la disolución del matrimonio.
2. El matrimonio contraído por el transexual, posteriormente a la sentencia de rectificación, es válido.
3. El cambio de nombre de la persona transexual.
Lo que esta norma no precisa es sobre los alcances de la rectificación del prenombre como consecuencia de la sentencia que autorice la rectificación del sexo registral además se desconoce la tutela que merecen el cónyuge y los hijos del transexual, por cuanto la sentencia de rectificación de atribución del sexo provoca la disolución del matrimonio.
2.3.1.4. ESTADOS UNIDOS
En los Estados de Illinois; Arizona; Louisiana y en California, se contempla un procedimiento jurídico de carácter administrativo en el que se puede solicitar la rectificación de la mención del sexo
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cumpliendo con los requisitos de estar sometido a una intervención quirúrgica y certificado emitido por un especialista de la medicina.
Por ejemplo se puede señalar que en el Estado de Illinois, el trámite se efectúa en el Registro Civil, para lo cual deben cumplirse los siguientes requisitos específicos:
A) El requirente debe tener la intervención quirúrgica de reasignación de sexo completa.
B) El requirente debe llenar y enviar a la oficina de Registro Civil la “Declaración Jurada del Médico Después de la Reasignación del Sexo” y la “Declaración Jurada para un Acta de Nacimiento Nueva Después de la Intervención Completada de Reasignación de Sexo”
C) La “Declaración Jurada para un Acta de Nacimiento Nueva Después de la Intervención Completada de Reasignación de Sexo” debe ser llenada por el solicitante si es mayor de edad, o por el padre, la madre o el tutor legal del solicitante si es menor de edad. La declaración jurada debe estar completa en su totalidad y certificada ante un notario.
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D) La “Declaración Jurada del Médico Después de la Reasignación del Sexo” debe ser llenada por el médico que realizó la intervención. La declaración jurada debe estar completa en su totalidad y certificada ante un notario.
E) Si la intervención quirúrgica es llevada a cabo por un médico con licencia NO otorgada por los Estados Unidos, la declaración jurada debe estar acompañada por una declaración jurada adicional, “Declaración Jurada del médico que Verifica la Reasignación del Sexo”. Esta declaración jurada adicional debe ser llenada por un médico con licencia otorgada por los Estados Unidos y confirmar que la intervención quirúrgica de reasignación de sexo fue completada
F)Si el requirente desea cambiar su nombre en este momento, debe presentar una copia certificada de la orden legal para el cambio de nombre, emitida por un tribunal (Court Order of Legal Name Change en inglés).
G) Debe pagar el arancel correspondiente.
Sin embargo debe tenerse presente que a partir de junio de 2010 el Departament de Estado de Estados Unidos anunció “una nueva política en la que no se exigirá a los ciudadanos que se hayan sometido a una cirugía de reasignación de sexo para realizar el
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cambio en el pasaporte” (…) “permite un cambio de género con la certificación de un médico en ejercicio.
La certificación debe confirmar sólo que la persona se haya sometido a un tratamiento de transición sexual. Para quienes están en proceso de transición de género, también habrá pasaportes de validez limitada disponibles.
2.3.1.5. HOLANDA
La legislación Holandesa ha regulado sobre el cambio de sexo registral mediante su Código Civil, el que fue promulgado en 1898. En agosto de 1985 se expidió una ley que adiciona cuatro artículos referidos al tema, además otra reforma entró en vigencia el 01 de septiembre de 1995.
Las principales características de este modelo legislativo son las siguientes73:
1. Prevalencia del sexo psicológico sobre el sexo biológico.
2. Se establece un procedimiento judicial (ante el Landgericht) antes o después de la intervención quirúrgica de adecuación de los genitales, con el fin de modificar el sexo registral originario
73ESPINOZA, J. Op. Cit. Pp. 312 – 313
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3. Los solicitantes deberán cumplir con los siguientes requisitos:
a) No estar casados
b) Tener incapacidad para procrear;
c) Se exige la opinión de un especialista que establezca la permanencia del convencimiento de no pertenecer al sexo formal
d) Si se resuelve por la anuencia al cambio de sexo registral el solicitante puede al mismo tiempo variar sus prenombres
Los efectos del cambio de sexo registral son ex nunc, a partir del día en el cual el oficial del estado civil lo inscribe en el Registro. Sin embargo, permanecen los vínculos familiares existentes antes de la intervención quirúrgica.
2.3.1.6. ESPAÑA
En España no existe regulación legal específica sobre el cambio de sexo aunque algunas leyes hacen referencia a algunos aspectos de la cuestión.
En este sentido; tenemos que, el 15 de marzo de 2007 se dicta la Ley 3/2007, mediante la cual se establecen los requisitos necesarios
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para acceder al cambio de sexo en el Registro Civil y al del nombre para evitar discordancia con el sexo reclamado.
Así de acuerdo a la mencionada ley tenemos:
Artículo 1° señala que:
“1. Toda persona de nacionalidad española, mayor de edad y con capacidad suficiente para ello, podrá solicitar la rectificación de la mención registral del sexo.
La rectificación del sexo conllevará el cambio del nombre propio de la persona, a efectos de que no resulte discordante con su sexo registral.
2. Asimismo, la persona interesada podrá incluir en la solicitud la petición del traslado total del folio registral.”
Artículo 3° señala que:
“La competencia para conocer de las solicitudes de rectificación registral de la mención del sexo corresponderá al Encargado del Registro Civil del domicilio del solicitante”; dicha solicitud se tramita conforme al procedimiento que contempla el artículo 2, esto es “de acuerdo con las normas establecidas en la Ley del Registro
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Civil, de 8 de junio de 1957, para los expedientes gubernativos” con algunas modificaciones que la misma disposición especifica.
Ahora bien, en cuanto a los requisitos se señala que:
a) “En la solicitud de rectificación registral se deberá incluir la elección de un nuevo nombre propio, salvo cuando la persona quiera conservar el que ostente y éste no sea contrario a los requisitos establecidos en la Ley del Registro Civil.” (Inciso segundo del N°1 del Artículo 2)
b) Debe cumplirse con los requisitos que establece el artículo 4° y que podemos resumir de la siguiente manera:
1. El requirente debe acreditar que le ha sido diagnosticada disforia de género:
La acreditación del cumplimiento de este requisito se realizará mediante informe de médico o psicólogo clínico, colegiados en España o cuyos títulos hayan sido reconocidos u homologados en España, y que deberá hacer referencia:
1)A la existencia de disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico inicialmente inscrito y la identidad de género sentida por el solicitante o sexo psicosocial, así como la estabilidad y persistencia de esta disonancia.
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2)A la ausencia de trastornos de personalidad que pudieran influir, de forma determinante, en la existencia de la disonancia reseñada en el punto anterior.
2. El requirente debe acreditar que ha sido tratado médicamente durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado:
La acreditación del cumplimiento de este requisito se efectuará mediante informe del médico colegiado bajo cuya dirección se haya realizado el tratamiento o, en su defecto, mediante informe de un médico forense especializado.
Debe destacarse, que en todo caso, conforme a lo que dispone el N° 2 del citado artículo 4 de la ley que “No será necesario para la concesión de la rectificación registral de la mención del sexo de una persona que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación sexual. Los tratamientos médicos a los que se refiere la letra b) del apartado anterior no serán un requisito necesario para la concesión de la rectificación registral cuando concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte certificación médica de tal circunstancia.”
Se puede advertir que el ordenamiento jurídico español adopta un criterio socio psicológico para determinar el sexo de las personas.
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Finalmente en cuanto a los efectos de la rectificación, estos en términos generales se encuentran señalados en el artículo 5 de la ley, el que dispone:
1. La resolución que acuerde la rectificación de la mención registral del sexo tendrá efectos constitutivos a partir de su inscripción en el Registro Civil.
2. La rectificación registral permitirá a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condición.
3. El cambio de sexo y nombre acordado no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio registral.”
2.3.1.7. DINAMARCA
El ordenamiento jurídico de Dinamarca ha aprobado una ley que permite a los transexuales cambiar legalmente de sexo promulgada el 11 de junio del 2014.
Tal norma ha revolucionado lo que se tenían como requisitos indispensables en algunos gobiernos para tal reconocimiento registral de la población transexual.
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De tal manera que la ley permite el cambio registral del sexo:
Sin necesidad de someterse a cirugía de readaptación de sexo.
Sin necesidad de esterilización
Sin necesidad de contar con un diagnóstico médico que avale la determinación de la persona transexual para el cambio de sexo.
Se tiene pues como requisitos exigibles:
Ser mayor de 18 años
Que haya concluido un periodo de reflexión de seis meses para que el solicitante confirme de forma definitiva la petición inicial.
Por tanto la persona que ostenta el cambio de sexo y sea reconocido por el estado recibirá un nuevo número de identidad o de Seguridad Social que servirá para modificar todos los documentos personales.
2.3.1.8. FRANCIA
El modelo legislativo Francés no cuenta con norma legal específica para la regulación del cambio de sexo registral; más aun así a partir de la década de 1990 en Francia existe una tendencia por parte de los tribunales franceses para aceptar las solicitudes de cambio de sexo registral.
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Aunque anteriormente se rechazaban dichas solicitudes amparándose en “el principio de indisponibilidad del estado de la personas”, con ello “La jurisprudencia francesa incluía al sexo en el estado civil y; además se argüía el carácter inmutable del sexo cromosómico, en el sentido que, a pesar que el sujeto se haya sometido a intervenciones quirúrgicas, y tratamientos hormonales dirigidos a cambiar su sexo, este permanecía inalterable, y solo conseguía adecuar la apariencia externa al sexo querido, pero no había un real cambio de sexo”.74
Por ello, no importaba si el solicitante se hubiera sometido a alguna intervención quirúrgica de reasignación sexual o tratamiento hormonal, lo determinante era el sexo cromosómico.