2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.2 DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO
La política académica de UNIANDES oriente el proceso de investigación a la utilización del paradigma crítico propositivo y esto implica actuar sobre la realidad social concreta con el objetivo de transformarla, se empleara la modalidad de investigación, cuali -cuantitativa por tratarse de investigación de carácter social que nos permiten utilizar las subjetividad en la apreciación de los fenómenos y sin embargo de aquello se complementa con la investigación de campo utilizando formulas, modelos matemáticos y gráficos en la representación objetiva de la investigación de campo la misma que servirá como fundamento esencial para resolver el problema investigado.
Una base importante de la investigación jurídica no constituye la investigación bibliográfica cuyos textos libros revistas y otros aportes serán un aporte científico actualizado.
CUANTITATIVA. Debido a que para la investigación de campo se utilizó la estadística descriptiva, la misma que ayudó en la tabulación de datos de las encuestas efectuadas a los especialistas en Derecho Constitucional conocedores de esta falencia jurídica.
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CUALITATIVA. Ya que ayudó a entender el fenómeno jurídico y sus características, el conocimiento general relacionado con el tema propuesto, esto es que dependiendo de la edad el juez valora la opinión de niño o adolescente, sobre con quien decide quedarse.
TIPO DE INVESTIGACIÓN
La presente investigación se realizó empleando la tipología de campo, descriptiva, documental, bibliográfica.
DE CAMPO, La investigación nos aproximó al estudio real del caso investigado, basado en opiniones y criterios formulados en las resoluciones, que luego fueron analizados e interpretados valorativamente.
DESCRIPTIVA, una vez analizados los resultados de la investigación se pudo describir la problemática jurídica y la diferencia entre un caso y otro.
DOCUMENTAL BIBLIOGRÁFICA, ya que para dar sustento a la investigación se ha seleccionado material bibliográfico, legislación existente para sustento doctrinario científico del tema propuesto; y en internet visitando diversos sitios y páginas Web relacionados con la materia de la investigación y su relación.
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
Se aplicaron los siguientes métodos:
Exegético.- Porque que nos permitió descubrir el verdadero sentido y alcance de las normas.
Inductivo, Deductivo, nos permitió lograr objetivos propuestos y ayudarán a verificar las variables planteadas.
Analítico – Sintético, hizo posible comprender la composición de cada una de las partes para la comprensión de todo hecho, fenómeno, idea, caso, etc.
Descriptivo - Sistémico, porque es una observación actual de los fenómenos y casos, procurando la interpretación racional.
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Hermenéutica Jurídica, Nos permitió un análisis de la bibliografía recopilada, a fin de que resulte comprensiva y adecuada la redacción del trabajo de investigación.
TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN
La Encuesta.- Se utilizará la encuesta a fin de identificar las inconveniencias de la normativa actual sobre la prescripción del sumario administrativo, a través de los profesionales entendidos en la materia como son los abogados y quienes nos facilitarán su criterio experto sobre la problemática investigada.
INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
Fichas Bibliográficas.- Permitirán anotar los datos referentes a documentos y doctrina que servirá para indagar sobre el tema de análisis.
Cuestionarios.- A través de estos al desarrollar preguntas directas sobre la investigación, se podrá obtener conclusiones válidas para sustentar los resultados y propuesta de la investigación
POBLACIÓN Y MUESTRA
COMPOSICIÓN POBLACIÓN
ABOGADOS 20
TOTAL 20
Nota: No se realizó la muestra porque juristas y entendidos en el tema en el país lo constituyen un número muy reducido.
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CONCLUSIONES:
Con los métodos de investigación utilizados, se pudo obtener los datos necesarios para probar la idea que se definió.
La investigación realizada permitió palpar cual es la realidad de los procesos de tenencia, en la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba.
Los datos obtenidos en la investigación gracias a la técnica utilizada permite conocer de manera idónea si se ha vulnera o no los derechos de los niños sujetos a procesos de tenencia.
En la presente investigación no fue necesario extraer la muestra ya que el estudio realizado corresponde a las causas ingresadas y resueltas en el año 2013, que constituyen un numero de 89 procesos de tenencia ingresados a la Unidad Judicial, la misma que está comprendida por 5 jueces, de las que se ha resuelto 29 causas.
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ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
1. ¿Conoce usted cuál es el procedimiento que rige los procesos de tenencia en el Ecuador?
CUADRO 1
Si No Total
14 6 20
70% 30% 100%
Análisis de los resultados: De un total de 20 Abogados consultados, 14 profesionales manifestaron estar familiarizados con el procedimiento contencioso general, y 6 dijeron que no lo conocían a ciencia cierta; esto representa el 100%, de encuestados, quienes pese a ser usuarios del servicio de justicia y estar en relación directa con el servicio que presta la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, no conocen las causas que se tramitan en la unidad judicial y los procedimientos a seguir.
si 0 20 40 60 80 14 6 si no
Fuente:Encuesta aplicada a los usuarios de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba.
Elaboración: Ab. María Fernanda Guerrero
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2. ¿Sabe usted si de conformidad con la Constitución de la República del Ecuador los niños, niñas y adolescentes son consultados?
CUADRO 2
Si No Total
14 6 20
70% 30% 100%
Análisis de los resultados: De un total de 20 Abogados consultados, usuarios de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, 14 profesionales manifestaron conocer sobre ese derecho y que el mismo se aplica para los casos de tenencia; y 6 profesionales determinaron que el juez dada la edad de los niños, no los consulto, puesto que los mismos eran menores de siete años, determinándose que en los procesos de tenencia, los jueces en aplicación del Art. 60 del Código de la Niñez y Adolescencia realizan la consulta previa al niño o adolescente cuyos derechos se hallan en disputa.
3. ¿De conformidad al principio de interés superior que contempla la norma
SI 0 20 40 60 80 14 6 SI NO GRÁFICO 2
Fuente:Encuesta aplicada a los usuarios de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba.
Elaboración: Ab. María Fernanda Guerrero
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constitucional en el Ecuador, el Estado debe adoptar procedimientos que garanticen los derechos de los niños al momento de fijar su tenencia?
CUADRO 3
Si No Total
20 0 20
100% 0% 100%
Análisis de los resultados: De un total de 20 Abogados consultados, usuarios de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, 20 profesionales manifestaron haber sido notificados con Resoluciones de tenencia, que se encuentran motivadas y fundadas en el principio de interés superior del niño, establecido en el Art. 44 y 45 de la Constitución de la Republica, pero que es necesario que se adopten procedimientos eficaces y simples en caso de menores, de modo que no se vulneren sus derechos.
4. ¿Conoce usted sobre los tipos de pruebas que se practican en los procesos de
SI 0 50 100 20 0 SI NO GRÁFICO 3
Fuente: Encuesta aplicada a los usuarios de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba.
128 tenencia? CUADRO 4 Si No Total 20 0 20 100% 0% 100%
Análisis de los resultados: De un total de 20 Abogados consultados, usuarios de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, 20 profesionales manifestaron conocer los tipos de pruebas que se practican en la etapa probatoria, ya que estas son comunes a todos los juicios y procedimientos, lo representa el 100%, de encuestados, determinándose que en los procesos de tenencia, las pruebas a evacuarse son comunes a todos los procedimientos, con una variante que es el informe pericial del Equipo Técnico.
5. ¿Sabe usted si el informe del equipo técnico tiene efecto vinculante al momento
SI 0 50 100 20 0 SI NO GRÁFICO 4
Fuente:Encuesta aplicada a los usuarios de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba.
129 de fijar la tenencia? CUADRO 5 Si No Total 13 7 20 65% 35% 100%
Análisis de los resultados: De un total de 20 Abogados consultados, usuarios de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, 13 profesionales manifestaron que el juez al momento de resolver toma en consideración el informe del Equipo Técnico, mientras que el 7 profesionales manifestaron que pese a existir informes técnicos favorables para que se resuelva la tenencia del hijo o hija a favor de su cliente, el juez no acepta el informe, y se basa en otros medios de prueba.
6. ¿La carga de la prueba y su efecto jurídico se refleja al momento de emitir el
SI 0 50 100 13 7 SI NO GRÁFICO 5
Fuente:Encuesta aplicada a los usuarios de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba.
Elaboración: Ab. María Fernanda Guerrero Latorre.
130 fallo? CUADRO 6 Si No Total 7 13 20 35% 65% 100%
Análisis de los resultados: De un total de 20
Abogados consultados, usuarios de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, 7 profesionales manifestaron que el juez al momento de resolver, valora toda las prueba y así lo hace constar en el fallo, mientras que 13 de los encuestados, manifestaron que el Juez, no valora toda la prueba en su conjunto, sino más bien la excluye no de manera expresa, sino tácita al no considerarla, argumentando que existe la opinión del niño o adolescente sobre con cuál de los dos progenitores, quiere permanecer.
7. ¿De conformidad al principio de motivación el juez que no haga constar los razonamientos para emitir los fallos es sancionado?
SI 0 50 100 13 7 SI NO GRÁFICO 6
Fuente: Encuesta aplicada a los usuarios de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba.
Elaboración: Ab. María Fernanda Guerrero Latorre.
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CUADRO 7
Si No Total
20 0 20
100% 0% 100%
Análisis de los resultados: De un total de 20 Abogados consultados, usuarios de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, 20 profesionales manifestaron que si el juez al momento de resolver, no motiva su sentencia de la forma que determina la ley, pueden ser sancionados, lo que un resultado del 100%.
8. ¿El juez al momento de dictar la resolución debe respetar la opinión del niño o niña? CUADRO 8 SI 0 50 100 20 0 SI NO GRÁFICO 7
Fuente: Encuesta aplicada a los usuarios de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba.
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Si No Total
18 2 20
90% 10% 100%
Análisis de los resultados: De un total de 20 Abogados consultados, usuarios de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, 18 profesionales manifestaron que el juez al momento de resolver sobre la tenencia de un niño, niña o adolescente, el juez si respeta la opinión del niño o adolescente, luego de haberle escuchado en forma reservada, mientras que 2 profesionales del derecho determinaron que no se respeta su opinión, y que por lo general se da cuando son menores de siete años y carecen de madurez.
9. ¿Al no existir sistemas de valoración claros sobre la opinión del hijo menor de edad, sobre con quien decide quedarse, existe vulneración de sus derechos constitucionales? CUADRO 9 SI 0 50 100 18 2 SI NO GRÁFICO 8
Fuente:Encuesta aplicada a los usuarios de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba.
Elaboración: Ab. María Fernanda Guerrero Latorre.
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Análisis de los resultados: De un total de 20 Abogados consultados, usuarios de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, 18 profesionales manifestaron que el Juez al momento de resolver sobre la tenencia de un niño, niña o adolescente, vulnera los derechos de los niños, puesto que no existen métodos, de valoración de la opinión del niño. Mientras que 2 profesionales del derecho consideran que no se vulnera derechos de los niños
10.¿Considera que al no aceptar la opinión del hijo sobre su tenencia se atentan su derecho a la integridad personal, intimidad personal o familiar?
CUADRO 10 Si No Total 18 2 20 90% 10% 100% SI 0 50 100 18 2 SI NO GRÁFICO 9
Fuente:Encuesta aplicada a los usuarios de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba.
Elaboración: Ab. María Fernanda Guerrero Latorre.
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Si No Total
18 2 20
90% 10% 100%
Análisis de los resultados: De un total de 20 Abogados consultados, 18 profesionales manifestaron que el Juez al momento de resolver sobre la tenencia de un niño o adolescente, cuando éste no considera la opinión del niño vulnera sus derechos especialmente el de integridad personal, porque el menor puede ser afectado sociológicamente, y su derecho a la intimidad personal, puesto que en ocasiones los niños se encuentran viviendo en un ámbito familiar adecuado, y al sacarlos de su entorno, y trasladarlos a otros lugar, se está atentando a su intimidad, mientras que 2 profesionales consideraron que no se vulnera los derechos de los niños, puesto los dos progenitores tiene derecho a convivir con sus padres.
VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFINIR
De la pregunta 2, de un total de 20 abogados consultados, 14 profesionales que constituyen el 70%, quienes manifestaron conocer el derecho de consulta a los niños y adolescentes, que el mismo se aplica para los casos de tenencia; y 6 profesionales que constituyen el 30%
SI 0 50 100 18 2 SI NO GRÁFICO 10
Fuente:Encuesta aplicada a los usuarios de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba.
Elaboración: Ab. María Fernanda Guerrero Latorre.
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determinaron que el juez dada la edad de los niños, no los consulto, puesto que los mismos eran menores de siete años, determinándose que en los procesos de tenencia, los jueces en aplicación del Art. 60 del Código de la Niñez y Adolescencia realizan la consulta previa al niño o adolescente cuyos derechos se hallan en disputa.
En la pregunta 3, de 20 profesionales consultados, sobre si debería el Estado adoptar procedimientos que garanticen los derechos de los niños, al momento de fijar su tenencia, el 100% de los encuestados manifestaron haber sido notificados con Resoluciones de tenencia, que se encuentran motivadas y fundadas en el principio de interés superior del niño, establecido en el Art. 44 y 45 de la Constitución de la Republica, pero que es necesario que se adopten procedimientos eficaces y simples en caso de menores, de modo que no se vulneren sus derechos.
En la pregunta 8 el 90% profesionales del derecho manifestaron que el juez al momento de resolver sobre la tenencia de un niño, niña o adolescente, si respeta la opinión del niño o adolescente, luego de haberle escuchado en forma reservada, mientras que 10% de encuestados determinaron que no se respeta su opinión, y que por lo general se da cuando son menores de siete años y carecen de madurez.
En la pregunta 9 el 90% de encuestados, refirieron que el Juez al momento de resolver sobre la tenencia de un niño, niña o adolescente, vulnera los derechos de los niños, puesto que al no existir métodos, procedimientos o escalas en las que deba basarse, simplemente aplica su sana crítica y resuelve, y que esto no se debe entender en sentido de que no se respeta la opinión del niño, sino más bien lo vulnera porque deja abierta la sana critica del juez para fijarla.
En la pregunta 10 , el 90% de encuestados, manifiestan que el Juez al momento de resolver sobre la tenencia de un niño, niña o adolescente, cuando éste no considera la opinión del niño o niña, vulnera sus derechos especialmente el de integridad personal, porque el niño o niña se va a ver afectado sociológicamente, y su derecho a la intimidad personal, puesto que en ocasiones los niños se encuentran viviendo en un ámbito familiar adecuado, y al sacarlos de
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su entorno, y trasladarlos a otro lugar, se está atentando a su intimidad.
CONCLUSIONES
• No existen criterios unificados al momento de valorar la opinión del niño, que garanticen de forma eficaz y expedita el reconocimiento ese derecho, en los procesos de tenencia.
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• En el Ecuador los niños, niñas y adolescentes son consultados sobre los asuntos que les afectan, su opinión a más de ser sometida a la valoración del juez, también es valorada por los equipos técnicos, para de este modo tener la certeza de lo que se va a resolver.
• La verdad de los hechos el juez la conoce de forma directa a través de la opinión del niño o adolescente, quien es el que le proporciona la información sobre el medio social y familiar en el que vive, para los efectos de fijar la tenencia a uno de los padres.
• Las reglas para fijar la patria potestad, son aplicables a la fijación de la tenencia.
• La tenencia en el Ecuador no tiene una definición clara, se la identifica por formar parte de los Derechos de Familia.
• La tenencia para los efectos de derechos de familia, es aquella donde el juez le confía el cuidado del hijo o hija menor de edad a uno de los progenitores, para que se encargue los cuidados y la protección de sus derechos.
• Los jueces fijan la tenencia atendiendo el principio de interés superior, y la opinión de los sujetos de la acción.
• El juez no considera la opinión del niño, cuando es menor de siete años, en este caso el niño siempre queda bajo el cuidado de la madre.
RECOMENDACIONES
• Al tratarse de derechos de niños, los jueces deberán tener especial cuidado, sobre a cuál de los padres otorgar la tenencia, puesto que es responsabilidad de velar por el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
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• Establecer criterios adecuados y uniformes al momento de resolver sobre en qué casos procede y en qué caso no procede valor la opinión del niño.
• Establecer procedimientos sencillos para llegar a establecer la situación real del niño con respecto a los padres que se disputan la tenencia.
• Establecer mecanismos más adecuados para no interferir en la vida cotidiana del niño, ya que en ocasiones se ha observado que los jueces llaman a audiencias reservadas, y les preguntan sobre hechos que quizá por la edad los niños no entienden, haciendo un poco difícil saber la realidad de los hechos.
• Si bien el derecho a ser consultados es un medio para hacer efectivos los derechos de los niños y adolescentes, este debería tener reglas mínimas para su aplicación.
• Que en los casos de fijación de tenencia, el juez ordene el seguimiento a cada caso para observar el desarrollo de los hijos o hijas, cuando estos han sido trasladados a otro entorno familiar.
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CAPÍTULO III
PROPUESTA Y VALIDACIÓN
PROPUESTA DEL INVESTIGADOR TITULO
DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO RESPECTO AL CONSENTIMIENTO DE UN NIÑO EN LA DETERMINACIÓN DE SU TENENCIA, QUE GARANTICE EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA INTEGRIDAD PERSONAL, LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR.
La opinión del niño debe ser valorado de forma clara, precisa y motivada, puesto que no se puede decir, que la única opinión del niño vale para decidir su futuro, si el juez en base a esta decisión, decide fallar, sin considerar las demás situaciones, corre el riesgo de provocar un daño mayor del que quiere sanear.
En la mayoría de casos estudiados podemos observar que los jueces deciden en base a la opinión del niño y la consideran suficiente, en ocasiones sin tener en consideración el informe del equipo técnico.
Así también se puede observar que no existen datos relevantes que ilustren la existencia de jurisprudencia o doctrina en el Ecuador sobre la tenencia de un niño o niña, que evidencia el nuevo marco constitucional, sólo podemos traer a colación los estudios realizados por