UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD: JURISPRUDENCIA CARRERA: DERECHO
TESIS: PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA: "LA INDETERMINACIÓN DE CRITERIOS PARA VALORAR LA OPINIÓN DEL NIÑO AL MOMENTO DE DECIDIR SU TENENCIA VULNERA LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE SU INTEGRIDAD, INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR"
AUTOR: AB. MARÍA FERNANDA GUERRERO LATORRE
TUTORES: DRA. SONIA NAVAS MONTERO Mg
DR. LUIS FERNANDO ÁVILA MSC
INFORME
La maestrante Abogada María Fernanda Guerrero Latorre en su informe final previo la obtención del título de Magister en Derecho Constitucional, afronta un tema que se aplica a un contexto nuevo de gran interés doctrinario, como es “LA INDETERMINACIÓN DE CRITERIOS PARA VALORAR LA OPINIÓN DEL NIÑO AL MOMENTO DE DECIDIR SU TENENCIA VULNERA LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE SU INTEGRIDAD, INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR”, en el cual se realiza un análisis referente a los criterios para valorar la opinión del niño al momento de decidir la tenencia, enfocada en el marco constitucional, legal y doctrinario, respecto a los principios de integridad, intimidad personal y familiar.
El marco teórico desarrolla los principales objetivos generales y específicos de su investigación lo cual ha demostrado que resulta viable su tema escogido, más por ser actual en un estado constitucional de derecho sobre los principios de su integridad, intimidad personal y familiar al momento de decidir la tenencia del niño.
Atentamente,
CERTIFICACIÓN DE TUTORÍA
Nosotros: Dra. Sonia Navas Montero Mg.; y Dr. Luis Fernando Ávila Msc., en nuestras calidades de tutores certificamos que la tesis cuyo título es “LA INDETERMINACIÓN DE CRITERIOS PARA VALORAR LA OPINIÓN DEL NIÑO AL MOMENTO DE DECIDIR SU TENENCIA VULNERA LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE SU INTEGRIDAD, INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR”, fue elaborado por la alumna María Fernanda Guerrero Latorre, y cumple con los requisitos metodológicos y científicos que la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES exige, por lo tanto, autorizamos su presentación para los trámites pertinentes.
Atentamente,
DECLARACIÓN DE LA AUTORÍA
Ante las autoridades de la Universidad Regional Autónoma de los Andes –UNIANDES- declaro que el contenido de la tesis “LA INDETERMINACIÓN DE CRITERIOS PARA VALORAR LA OPINIÓN DEL NIÑO AL MOMENTO DE DECIDIR SU TENENCIA VULNERA LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE SU INTEGRIDAD, INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR” presentada como requisito de graduación de la Maestría en MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, es original, de mi autoría y total responsabilidad.
Atentamente,
DEDICATORIA
El presente trabajo lo dedico a mi Dios quien con sabiduría, amor y mucha bondad, ha sido tan bueno al permitirme culminar esta maestría, lo dedico a toda mi familia los que siempre me ha impulsado a seguir desarrollándome como ser humano y como profesional.
INDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN ...13
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN... 13
1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ... 17
1.3 PROBLEMA CIENTÍFICO ... 19
1.4. OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN ... 19
1.5. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN. ... 19
1.6. OBJETIVOS ... 19
1.6.1 OBJETIVO GENERAL. ...19
1.6.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS ...19
1.7 IDEA A DEFENDER: ... 20
1.8. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN: ... 20
INDEPENDIENTE ...20
DEPENDIENTE ...20
1.9 METODOLOGÍA A EMPLEAR ... 20
1.9.1. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN...21
1.9.2. INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN ...22
1.10 APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA. ... 22
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA... 23
NOVEDAD CIENTÍFICA ... 23
CAPITULO I ...25
MARCO TEÓRICO ...25
EPÍGRAFE I ...25
LA TENENCIA ...25
1.1.- Identificación de la institución. ... 27
1.2. Concepto ...28
1.3 Naturaleza Jurídica. ...29
EPÍGRAFE II ...32
2. PROCEDIMIENTO DEL JUICIO DE TENENCIA ...32
2.1. Proceso Contencioso General ...32
2.1.1. Demanda de Tenencia ...34
2.1.2. Calificación de la Demanda ...35
2.1.3. Citación. ...38
2.1.4. Escrito de la parte demandada señalando casillero judicial. ...39
2.1.5. Petitorio de señalamiento para Audiencia de Conciliación. ...40
2.1.6. Audiencia de Conciliación y Contestación a la demanda. ...40
2.1.7. Audiencia de Prueba...41
2.1.8. Resolución. ...45
2.2. Titulares de la acción. ...48
2.3. Criterios técnicos para determinar la tenencia ...50
2.4. Valoración de la prueba...57
2.5. Indeterminación de reglas para su procedencia ...61
2.6. Reconocimiento normativo legal y constitucional ...64
2.7. La institución en la Legislación comparativa ...66
EPÍGRAFE III ...71
3. DERECHOS ...71
3.1. Derecho a la integridad ... 71
3.2. Derecho a la intimidad personal... 73
3.3. Derecho a la intimidad familiar ... 75
EPÍGRAFE IV...78
4. ESTUDIO DE CASOS ... 78
4.1. Descripción de los casos ... 78
CAPITULO II ...121
2.1 CARACTERIZACIÓN DEL SECTOR DE LA INVESTIGACIÓN ... 121
2.2 DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO...121
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ...125
CAPÍTULO III ...139
PROPUESTA Y VALIDACIÓN ... 139
PROPUESTA DEL INVESTIGADOR ... 139
CONCLUSIONES GENERALES ...145
RECOMENDACIONES ...146
RESUMEN EJECUTIVO
El presente estudio se basa en un principio básico del derecho constitucional, que trata sobre el principio de aplicación más favorable a los derechos, es decir se toma como base y fundamento legal la Constitución de la República del Ecuador, que regula los derechos de todas las personas y aún más importante los derechos de niñas, niño y adolescente dados por el principio de interés superior, a este principio constitucional se vinculan otros principios y normas que también se encuentran reguladas por la Constitución, y estas prevalecerán sobre los derechos de las demás personas.
La Constitución de la República del Ecuador en sus Arts. 44 y 45 refieren de forma categórica que los derechos de las niñas, niños y adolescentes prevalecen sobre los de los demás personas, por el principio de interés superior.
La Convención sobre los Derechos del Niño, número 1, del Art. 18, textualmente refiere “…Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño…”, esto implica que los Estados partes deberán garantizar y promover los derechos enunciados en la Convención.1
El Código de la Niñez y Adolescencia con respecto a la tenencia determina que cuando el juzgador estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106.
Las resoluciones sobre tenencia no causan ejecutoria, el Juez podrá modificarlas en cualquier momento si se prueba que ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los derechos del hijo o hija de familia. Si se trata del cambio de tenencia; se lo hará de manera que no produzca perjuicios psicológicos al hijo o hija, para lo cual el Juez deberá disponer medidas de apoyo a los menores y a sus progenitores.
La tenencia es la responsabilidad que asume uno de los padres del niño o adolescente de velar por su desarrollo integral, el ejercicio pleno de sus derechos, sujetándose al principio de su
interés superior, lo que indica de manera taxativa la jerarquía y prevalencia de sus derechos, sobre los derechos de las demás personas. A la madre o al padre, al que se entregue la tenencia de su hijo o hija, no pierden la patria potestad sobre el mismo.
El estudio está dirigido a conocer como la indeterminación de criterios para valorar la opinión del niño en los juicios de tenencia, vulnera de los derechos constitucionales de integridad e intimidad familiar personal o familiar.
En este sentido se tendrá en cuenta como el juez valora la opinión del niño si lo acepta en su integridad o si valora y determina que no es suficiente para decidir sobre sus derechos con relación a uno de sus padres en el juicio de tenencia; y, que otros elementos toma en consideración.
ABSTRACT
EXECUTIVE SUMMARY
This study is based on a basic principle of constitutional law, which deals with the principle of more favorable application of the rights, that is taken as a basis and legal foundation the Constitution of the Republic of Ecuador, which regulates the rights of all people and most importantly the rights of girls, boys and adolescents given by the principle of interests, this constitutional principle other principles and rules which are also regulated by the Constitution are linked, and these take precedence over the rights of others .
The Constitution of the Republic of Ecuador in its Arts. 44 and 45 relate categorically that the rights of children and adolescents prevail over those of others, by the principle of best interests.
The Convention on the Rights of the Child, No. 1, Art. 18, refers literally "... It is for the parents or, where applicable, legal guardians, have the primary responsibility for the upbringing and development of children. Their primary concern is the best interests of the child ... ", this means that States parties should ensure and promote the rights enshrined in the Convention.
The Code for Children and Adolescents regarding tenure determines when the judge deems most appropriate for the development of the child family, entrust their care and upbringing to one parent, without altering the joint exercise of parental authority, responsible its tenure following the rules of Article 106.
Tenure decisions do not cause execution, the court may modify at any time if it proves that it is in the proper enjoyment and exercise of the rights of the child in the family. If there is a change of possession; so it will not produce psychological harm to the child, for which the judge shall order measures of support for children and their parents.
The study is aimed to know as the uncertainty of criteria to assess the views of the child in court tenure, violates the constitutional rights of integrity and personal or family family privacy.
In this regard will be considered as the judge assesses the views of the child if accepted in its entirety or values and determines that it is not enough to decide about their rights in relation to a parent in the trial of tenure; and other elements taken into consideration.
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INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
La enciclopedia jurídica Espasa, al definir el termino tenencia, enuncia en su texto lo referente a la posesión de armas, efectivamente el vocablo “tenencia” ha sido erróneamente utilizado en el medio jurídico, pero sustituirlo por el término “guarda” como propone López de Carril, tampoco es lo correcto, ya que la guarda supone el total ejercicio de la patria potestad y esto inclusive a la tenencia, en opinión del autor los términos acertados para representar a esta figura jurídica son: “Custodia” o “Tuición”2. De lo que se puede colegir que el vocablo tenencia no es exclusivo para identificarla plenamente dentro de la institución de la familia, puesto que el término más adecuado sería el de custodia familiar. Hecho que no sucede puesto que en la legislación ecuatoriana se halla diferenciado tanto el ámbito de la tenencia del hijo menor de edad, como la custodia familiar; la primera se constituye en un procedimiento que logra la declaratoria de derechos y obligaciones del padre o madre que vaya a ejercer la tenencia sobre su hijo menor de edad; mientras que la segunda simplemente es una medida de protección que adopta el juez a fin de garantizar los derechos del niño o adolescente en situación de riesgo.
Por lo que en adelante al tratar sobre el tema de tenencia, este se desarrollara en el ámbito de los derechos de familia, derechos del niño, niña o adolescente, debiendo entenderse como los derechos que ejerce el padre custodio sobre el hijo menor de edad.
El sistema normativo vigente ha adoptado la figura jurídica de tenencia de hijos menores de edad, tal como se observa el código de la niñez, al tratar este tema. La pregunta que siempre se plantea es por qué surgen los conflictos en el medio familiar, que conllevan a la disputa de los padres por los hijos menores de edad.
La familia es el núcleo de la sociedad, actualmente es un deber primordial de Estado
2CABRERA VELEZ, Juan Pablo, “Tenencia” Legislación, Doctrina y Práctica. Editorial Jurídica
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ecuatoriano proteger a la familia y a las personas que la integran. La familia, según Planiol y Ripert es “el conjunto de personas que se hallan vinculadas por el matrimonio, por la filiación o por la adopción”.
La Constitución irlandesa de 1937 define la familia como “el grupo primordial, natural y fundamental de la sociedad, investido de derechos anteriores y superiores a toda ley positiva”.
Se puede decir que es un punto definitivamente adquirido por la ciencia el de considerar a la familia como institución natural. Aun las constituciones de tipo socialista como la de Weimar de 1919, la española de 1931, o la yugoslava de 1945 han tenido que reconocer el valor fundamental de la familia como verdadera célula vital de la sociedad, y de allí que el Estado debe toda la protección necesaria para que la familia se desarrolle sana y pujante, aunque dicha protección no debe traspasar los justos límites que la harán degenerar en tiránica intervención. 3
El Dr. Juan Larrea Holguin, en su obra Manual Elemental del Derecho Civil del Ecuador, sostiene que la familia dotada de unidad y permanencia es la más apta para el buen desarrollo de la especie y para el progreso mental y cultural, material y aún económico de los pueblos. El matrimonio unitario e indisoluble crea el clima más propio para el equilibrio moral de los individuos, fomenta la paz entre las personas y las familias, asegura la buena educación de los hijos.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, declara que es deber y derecho fundamental de los padres el de la educación de los hijos. Dentro de la función educadora la familia tiene no solamente que transmitir conocimientos o experiencias, sino ante todo, que crear un ambiente favorable al desenvolvimiento de una nueva personalidad.4
Derechos que se encuentran reconocidos en la Constitución de la República del Ecuador, la
3 LARREA HOLGUIN, Juan, Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador “Derecho de Familia”,
Quito 2008, págs. 2,3.
4 LARREA HOLGUIN, Juan, Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador “Derecho de Familia”,
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Convención sobre los Derechos del Niño, y el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Sin embargo es necesario determinar que cuando los vínculos familiares son rotos, siempre se protegerá a los niños, niñas y adolescentes, que pasan a ser en muchos casos el centro de la controversia, es así que la Constitución vigente en sus Artículos pertinentes rezan: Art. 44. “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de los demás personas. Y Art. 45 ibídem, - inc. 2do: ¨Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.5
La Convención sobre los Derechos del Niño, en el numeral 1, del Art. 18, textualmente refiere “…Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño…”, esto implica que los Estados partes deberán garantizar y promover los derechos enunciados en la Convención6.
El Código de la Niñez y Adolescencia con respecto a la tenencia nos dice: Art. 118.- ¨Procedencia.- Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106.
5 CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, Constitución de la República del Ecuador,
R.O. No. 449 de 20 de octubre de 2008. Quito, 2008.
6 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Registro Oficial Suplemento 153 de
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El Art. 119 ibídem, determina las modificaciones de las resoluciones sobre tenencia y señala: “Las resoluciones sobre tenencia no causan ejecutoria. El Juez podrá alterarlas en cualquier momento si se prueba que ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los derechos del hijo o hija de familia. Si se trata del cambio de tenencia; se lo hará de manera que no produzca perjuicios psicológicos al hijo o hija, para lo cual el Juez deberá disponer medidas de apoyo al hijo o hija y a sus progenitores”.
El Art. 120 del cuerpo de leyes señalado, refiere que las resoluciones que se dicte en casos de tenencia son de ejecución inmediata, y señala que “Las resoluciones sobre tenencia se cumplirán de inmediato, debiendo recurrirse al apremio personal y al allanamiento del domicilio en que se presuma se encuentra el niño, niña o adolescente, si ello es necesario. No se reconocerá fuero alguno que impida o dificulte el cumplimiento de lo resuelto”7.
La Tenencia es la responsabilidad que asume uno de los padres del niño o adolescente de velar por su desarrollo integral, el ejercicio pleno de sus derechos, sujetándose al principio de su interés superior, lo que indica de manera taxativa la jerarquía y prevalencia de sus derechos, sobre los derechos de las demás personas. A la madre o al padre, al que se entregue la tenencia de su hijo o hija, no pierden la patria potestad sobre el mismo.
Dicha responsabilidad se asume a través de la Resolución Judicial del Derecho de Tenencia de un hijo. Procede en caso que los padres se encuentren separados y un cónyuge o conviviente le arrebata al otro, un hijo o si estuviera en peligro la integridad física de éste.
7 CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, Código de la Niñez y Adolescencia,
17 1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El 80%, de la población infantil y adolescente sufre el gran mal de vivir con padres separados, estudio basado en los datos estadísticos en los casos de divorcio, puestos que la Ley Civil Ecuatoriana determina que no se resolverá el divorcio entre los cónyuges, si no se ha arreglado la situación de los hijos menores de edad, artículos 115 y 128 del Código Civil Ecuatoriano; esta situación, comprende la educación, manutención, cuidado y protección, del que se desprende la fijación de alimentos, régimen de visitas y tenencia. Existen otras causas que afectan la institución del derecho de familia. El 95.3% de las parejas se divorcian convirtiéndose esta cifra en la más alta de América Lantina, datos obtenidos de los Registros Administrativos del Instituto Nacional de Estadística y Censos8 (INEC). 9 Considerando el alto índice de divorcios es fácil suponer que en la gran mayoría constituyen casos judicializados y la falta de acuerdo entre estos, provocan congestión judicial. Lo que evidencia que existe irresponsabilidad parental, obligando simplemente al padre a pagar una mensualidad que en muchos casos no alcanza y no promueven el contacto permanente y regular con su hijo vinculando al padre en la responsabilidad de la crianza y desarrollo integral del mismo.
En el Ecuador desde el año 2012 se crean las Unidades Judiciales Especializadas de la Familia Mujer Niñez y Adolescencia, las mismas que son creadas para descongestionar la gran demanda de procesos de menores en los juzgados de la niñez y adolescencia en todas las jurisdicciones, entre ellas se encuentran las causas de tenencia, y otros derechos derivados del derecho de familia. Pese a que a nivel nacional aumentaron las Unidades Judiciales en varias provincias, incluyendo la provincia de Chimborazo.
8 Según los últimos datos de Registros Administrativos del Instituto Nacional de Estadística y Censos
(INEC), en los últimos 10 años el número de divorcios en Ecuador se incrementó en un 95,3%, frente al 11,1% de incremento los matrimonios. Lo que muestra que los divorcios han tenido un crecimiento constante al pasar de 10.987 en el 2002 a 21.466 en el 2011.
En la Región Sierra es donde se registró mayor porcentaje de matrimonios y divorcios con el 51,6% y el 53,4% respectivamente. Tanto hombres como mujeres se divorcian con mayor frecuencia entre los 30 y 34 años. Para el caso de hombres, el porcentaje es de 17,4% y para el caso de mujeres es de 18.7%.
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Con relación a la tenencia la legislación ecuatoriana, en materia niñez y adolescencia no define a esta institución, tampoco el Código Civil. Por lo que en términos generales la tenencia es aquella, que es otorgada por el juez al padre o madre para que el hijo o hija se encuentre bajo su custodia y convivencia diaria, creando mayores derechos, responsabilidades y obligaciones, sobre ellos.
En la provincia de Chimborazo existen tres Juzgados de Niñez y Adolescencia, dos Juzgados Adjuntos de la Niñez y Adolescencia; y, una Unidad Judicial Especializada de la Familia Mujer Niñez y Adolescencia según los datos obtenidos en la Dirección del Consejo Nacional de la Judicatura de Chimborazo, en la actualidad, mensualmente ingresan un promedio de quinientas demandas en la Unidad Judicial de la Familia Mujer Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba; del total de causas un buen porcentaje que va en aumento, corresponde a juicios de tenencia de niñas, niños y adolescentes.
La presente investigación se realizará en la Unidad Judicial de la Familia Mujer Niñez y Adolescencia de Riobamba, ubicado en las calles Colón y 10 de Agosto, en donde la realidad que se vive no es distinta a la de nivel nacional o provincial, por lo que en un primer acercamiento empírico al objeto de estudio se pudo detectar los siguientes nudos críticos. La falta de acuerdo entre los padres, luego del divorcio o la separación ocasiona un incremento en los juicios por tenencia de niños, niñas y adolescentes. Incremento en los juicios por Tenencia ocasiona lentitud y congestión judicial. Falta de conocimiento de las partes en juicio de los métodos alternativos de solución de conflictos.
19 1.3 PROBLEMA CIENTÍFICO
No existen análisis críticos Jurisprudenciales para la valoración del consentimiento de un niño en la determinación de su tenencia, violando el derecho constitucional de integridad, la intimidad personal y familiar.
1.4. OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN: Constitución de la República del Ecuador y Código de la Niñez y adolescencia.
CAMPO DE ACCIÓN: La integridad, la intimidad personal y familiar.
LUGAR Y TIEMPO: Esta investigación se realizará en la ciudad de Riobamba en el año 2014, en la Unidad Judicial de la Familia Mujer Niñez y Adolescencia de Riobamba.
1.5. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN.
Protección de derechos y garantías constitucionales.
1.6. OBJETIVOS
1.6.1 OBJETIVO GENERAL.
Elaborar un documento de análisis crítico respecto al consentimiento de un niño en la determinación de su tenencia, que garantice el derecho constitucional a la integridad personal, la intimidad personal y familiar.
1.6.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Identificar en qué resoluciones de los procesos tenencia, se ha considerado el status del niño o adolescente conforme el derecho constitucional de integridad personal, e intimidad personal y familiar.
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determinar la tenencia y su incidencia en el derecho constitucional.
Elaborar elementos que determinen y valoren la correcta realidad y determinación del bienestar personal y familiar del niño
Validar la propuesta por vía de expertos.
1.7 IDEA A DEFENDER:
Con un documento de análisis crítico respecto al consentimiento de un niño en la determinación de su tenencia, se garantizará el derecho a la integridad personal, la intimidad personal y familiar.
1.8. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN:
INDEPENDIENTE: La determinación de criterios para valorar el niño el derecho de opinión del niño sobre su tenencia.
DEPENDIENTE: Vulnera el derecho a la integridad personal, la intimidad personal y familiar.
1.9METODOLOGÍA A EMPLEAR
La política académica de UNIANDES oriente el proceso de investigación a la utilización del paradigma crítico propositivo y esto implica actuar sobre la realidad social concreta con el objetivo de transformarla, se empleara la modalidad de investigación, cuali -cuantitativa por tratarse de investigación de carácter social que nos permiten utilizar las subjetividad en la apreciación de los fenómenos y sin embargo de aquello se complementa con la investigación de campo utilizando formulas, modelos matemáticos y gráficos en la representación objetiva de la investigación de campo la misma que servirá como fundamento esencial para resolver el problema investigado.
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El tipo de investigación será descriptiva explicativa que a más de escribir los hechos y fenómenos genera conclusiones y recomendaciones.
Los métodos que se utilizaran son la combinación de teóricos y empíricos, como el inductivo deductivo, analítico sintético, histórico lógico, complementados con la observación moderación y comprobación.
La presente investigación se basó en los siguientes métodos:
MÉTODO INDUCTIVO - DEDUCTIVO.- Se lo utilizará para analizar los distintos puntos de vista sobre la necesidad de determinar adecuadamente la prescripción para el inicio del sumario administrativo, así como determinar la vulneración de los derechos constitucionales de los servidores públicos en estos casos, y acoplar la normativa legal a los preceptos constitucionales y principalmente la seguridad jurídica.
MÉTODO ANALÍTICO - SINTÉTICO.- La vulneración de los derechos requiere un proceso analítico profundo, que nos permitirá entender la necesidad de los cambios propuestos en la presente investigación, con la revisión de las normativas actuales, para llegar a sintetizar el problema en sí mismo y generar el cambio propuesto.
MÉTODO HISTÓRICO – LÓGICO.- Se lo utilizará en la revisión de los antecedentes jurídicos y principalmente doctrinarios sobre el servicio público y su legislación, así como para entender los cambios sobre la normativa en cuanto a los derechos de los servidores en el proceso de los sumarios administrativos y de manera puntual, entender cómo opera la prescripción en estos casos.
1.9.1. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN
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Cuestionarios.- A través de estos al desarrollar preguntas directas sobre la investigación, se podrá obtener conclusiones válidas para sustentar los resultados y propuesta de la investigación.
1.9.2. INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
Fichas Bibliográficas.- Permitirán anotar los datos referentes a documentos y doctrina que servirá para indagar sobre el tema de análisis.
1.10 APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD
CIENTÍFICA.
APORTE TEORÍCO
En la actualidad la determinación de tenencia de menores requiere de un minucioso balance de las características de ambos progenitores en relación con las necesidades básicas del menor y principalmente en función del interés superior del niño. No basta considerar las características positivas y negativas de aquel padre al cual se le otorga, sino también las de aquel a quien no se la concede. No se trata de elegir al padre ideal, sino de optar entre el padre o la madre de un menor cuya virtud y falencias habrán de evaluarse, y sólo ante una situación extremo se recurrirá a otorgar la tenencia a un tercero. Como regla general, se desaconseja otorgar la tenencia a todo padre que comparativamente al otro, no tenga las condiciones dignas necesarias para la educación del menor. Aquí tiene incidencia la edad del menor, en la medida en que ésta hace variar sus necesidades. La idea es siempre tratar de que el menor goce de las mejores posibilidades a sus alcances para el desarrollo de su infancia y formación integral para su adolescencia: tranquilidad, tiempo y espacio para juego, dedicación, atención, buena alimentación, escolaridad, disciplina, y general, espacio para la creatividad y el equilibrado desenvolvimiento afectivo; recibiendo seguridad y buenos modelos para identificarse.
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desenvolvimiento del menor. Lo decidido es siempre susceptible de revisión cuando se produzca un cambio de circunstancias que así lo aconseje.
La opinión del menor: Adquiere importancia cuando por edad y madurez pueda ser considerada como personal y auténtica, la edad establecida en la ley para que puedan elegir sobre su tenencia los menores, es la de 12 años. La edad del menor.- Es dable presumir que a mayor edad se adquiere mayor capacidad de objetividad y discernimiento en la opinión emitida.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
En el presente trabajo se pretende realizar un análisis crítico ya que en la actualidad no existen críticos Jurisprudenciales para la valoración del consentimiento de un niño en la determinación de su tenencia, violentando el derecho constitucional a la integridad personal, la intimidad personal y familiar.
NOVEDAD CIENTÍFICA
La Tenencia es la responsabilidad que asume uno de los padres del niño o adolescente de velar por su desarrollo integral, y el ejercicio pleno de sus derechos, cuando se encuentren separados. La determinación de tenencia de menores requiere que ambos progenitores tengan características balanceadas en relación con las necesidades básicas del niño, niña o adolescente principalmente en función de su interés superior. Dicha responsabilidad se asume a través del Reconocimiento judicial del Derecho de Tenencia de un hijo. Procede en caso que los padres se encuentren separados y un cónyuge o conviviente le arrebata al otro a un hijo o si estuviera en peligro la identidad física de éste.
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CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
LA TENENCIA
1. RÉGIMEN DE LA TENENCIA
La tenencia dentro del Derecho Civil tiene varios significados, entre estos están los relativos a la tenencia de una cosa determinada con el ánimo de señor y dueño; sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo. O bien por otra persona en su lugar y a su nombre conforme lo dispone el Art. 715 del Código Civil. La tenencia de menores de edad, sin embargo tiene otro significado. Aunque el legislador sobre esta última institución jurídica no la ha definido, de su procedencia podemos afirmar que se refiere al cuidado y crianza de los niños, niñas y adolescentes de uno de los progenitores cuando no existe acuerdo entre ellos, siguiendo las normas prefijadas por el legislador en el Art. 118 del Código de la Niñez y Adolescencia10.
La Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 44, consagra: "El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y
10 ALBAN ESCOBAR, Fernando, “Derecho de la Niñez y Adolescencia”, Tercera Edición,
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seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales". En efecto, en atención al mandato constitucional, en el artículo 45 ibídem se establece que: "las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten… El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas".
Concretamente, el Código de la Niñez y la Adolescencia prevé:
“Art. 15.- Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos y garantías y, como tales, gozan de todos aquellos que las leyes contemplan en favor de las personas, además de aquellos específicos de su edad...". De esta forma, en otros derechos se reconoce el derecho a tener una familia y a la convivencia familiar, en los siguientes términos: "
Art. 22.- Derecho a tener una familia y a la convivencia familiar. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y desarrollarse en su familia biológica. El Estado, la sociedad y la familia deben adoptar prioritariamente medidas apropiadas que permitan su permanencia en dicha familia.
Excepcionalmente, cuando aquello sea imposible o contrario a su interés superior, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a otra familia, de conformidad con la ley. En todos los casos, la familia debe proporcionarles un clima de afecto y comprensión que permita el respeto de sus derechos y su desarrollo integral...".
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El Código de la Niñez y Adolescencia, en su artículo 11 establece: " El interés superior del niño.- El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento”.
Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla.
En definitiva, si bien la tenencia es el cuidado y crianza de una niña, niño o adolescente por uno de sus padres, la misma que, como se verá más adelante, es el resultado de un proceso judicial en el que los juzgadores deberán emitir su decisión sobre el caso concreto, y para hacerlo deberá considerar el principio de interés superior del niño o adolescente. 1.1.- Identificación de la institución.
La tenencia del hijo o hija menor de edad, forma parte del Derecho Civil, específicamente en el derecho de familia, cuya característica esencial no definida, pero dada por el legislador para su reconocimiento en el ordenamiento jurídico, tiene fundamento en el cuidado y crianza de los niños, niñas y adolescentes por uno de los progenitores, cuando no existe acuerdo entre ellos, siguiendo las normas prefijadas por la ley.
El reconocimiento de la tenencia como un derecho, que lo ejerce el padre o madre, que se considera más apto o idóneo para cuidar y educar a su hijo o hija menor de edad, implica que éste va a tener tres aspectos positivos; a) la protección de los poderes y las instituciones públicas; b) la protección de las actuaciones de los miembros y entidades de la sociedad en la que vive y, c) la protección de las actuaciones de los padres o tutores".11
11LARREA HOLGUIN, Juan, “Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador”, Volumen II, Derecho
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Dentro del ámbito normativo, la tenencia, como institución, sigue las reglas establecidas en el Código de la Niñez y Adolescencia, que norma su procedencia, derechos y obligaciones de los padres con sus hijos, reforma, revocatoria; con observancia a las reglas establecidas en el Art. 106 ibídem.
El Código de la materia, nos lleva a seguir las reglas previstas para confiar el ejercicio de la patria potestad contenida en el artículo 106 ibídem; y, en los casos previstos en el artículo 325 del Código Civil. Es decir, los jueces competentes, al resolver sobre el juicio de tenencia, deberán observar las reglas dispuestas en el artículo 106 y siguientes del Código de la Niñez y Adolescencia, así como, en forma preminente, cumplir lo dispuesto en la Constitución de la República, para proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes, atendiendo siempre a su interés superior.
Ahora bien siguiendo el espíritu de la norma jurídica y más reglas relativas al ejercicio de la tenencia, podemos determinar que está encaminada "a la protección del hijo menor y a su educación, y tiende al logro de un desarrollo físico y psicológico de forma tal que puedan desenvolverse en su vida adulta".
El juez especializado en materia de niñez y adolescencia, será el encargado de decidir en forma justa y conveniente, a cuál de los progenitores, le otorga la tenencia de su hijo o hija menor de edad, en todo caso, la resolución sobre la tenencia podrá modificarse en todo momento, en atención a las características especiales de cada caso.
Por ello, deberá tenerse en cuenta, primordialmente, el interés de los hijos, su conveniencia y su bienestar, y, aún sin descuidar los legítimos derechos de los padres sobre sus hijos, resolverse en función de ese interés, sin que el marido o la esposa puedan alegar preferente derecho, salvo, por supuesto, la preferencia que a favor de la madre otorga la ley respecto de los hijos menores.
1.2. Concepto
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resistimos a que las palabras tengan mensajes ambivalentes, es que solo concebimos a la “tenencia” o guarda en su sentido único y real: la efectiva convivencia de padre e hijo o madre e hijo”.12
Con relación a la tenencia13 la legislación sobre niñez y adolescencia no define a esta institución, tampoco el Código Civil realiza una explicación clara al efecto, sin embargo la definiremos como: “aquella que es otorgada por el juez al padre o madre para que el hijo o hija se encuentre bajo su custodia y convivencia diaria. Este derecho nace como efecto de la relación parento-filial, mira al orden público familiar y es intransferible, intransmisible, irrenunciable, imprescriptible y no admite compensación”.
Por lo que “la filiación, como relación jurídica familiar básica y primordial, tiene un sustento legal muy rico establecido a nivel nacional y supranacional. En el ámbito internacional tenemos la Declaración de los Derechos del Niño; el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; la Convención Americana de Derechos Humanos; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales.
La tenencia se deriva de la filiación y el parentesco, se refiere al cuidado personal de los hijos, es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre los hijos. Los padres por el hecho de serlo, asumen frente a sus hijos una serie de derechos y obligaciones, los cuales se derivan de la llamada autoridad paterna y de la patria potestad. Estos derechos deben ejercerlos conjuntamente los padres, y a falta de uno de ellos le corresponderá al otro.
1.3 Naturaleza Jurídica.
La tenencia, al no tener una definición que identifique su nacimiento, tampoco existe una definición clara que explique, de forma amplia y concreta la naturaleza jurídica de la que
12 MIZRAHI Mauricio, Familia, matrimonio y divorcio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1998, pag. 419. 13 LARREA HOLGUIN, Juan, “Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador”, Volumen II, Derecho
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proviene, por lo que la mayoría de criterios jurídicos de su naturaleza jurídica derivan de la valoración del juez, al momento de dictar el fallo.
La Corte Constitucional del Ecuador en Sentencia No. 021-2011-SEP-CC, publicada en el Registro Oficial Suplemento 572 de 10 de Noviembre del 2011, establece que, para identificar la naturaleza jurídica de esta institución, se recogerán los criterios que las juezas y jueces de la niñez y adolescencia toman a la hora de decidir a cuál de los padres encargan la tenencia, y para esto se consideran los siguientes:
"La doctrina de los años tiernos: El niño durante sus primeros años (años tiernos) necesitaría a la madre más que al padre porque ella está mejor preparada para nutrir y cuidar al niño.
El interés superior del niño o niña: El principio del interés superior del niño o niña en materia de custodia estaría referido a los lazos emocionales de éste con los padres, así como la capacidad de estos de proveerle de cuidado y guía.
La doctrina de la co-custodia: Esta doctrina supone una relación de cooperación entre los padres después del divorcio y también implica que ambos padres sean consultados para la toma de la mayoría y más importantes decisiones respecto del niño o niña.
La presunción de "el dador de cuidados básicos”: Según esta doctrina, los niños necesitan cuidado día a día y el padre/madre quien ha venido realizando estas tareas. Es decir el padre/madre que ha asumido el rol de "dador/a de cuidados", durante el matrimonio debería retener la custodia de los niños o niñas".
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con los lazos emocionales de éste con los padres, así como la capacidad de estos de proveerle de protección y garantizar sus derechos.14
14 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 021-2011-SEP-CC, publicada en el Registro
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EPÍGRAFE II
2. PROCEDIMIENTO DEL JUICIO DE TENENCIA
2.1. Proceso Contencioso General
En el presente estudio, partiremos respondiendo las siguientes interrogantes ¿qué es el proceso?; y, ¿Cómo se da el proceso contencioso general en la tenencia?
Respecto a la primera interrogante conocemos que el proceso es un conjunto de actos coordinados para producir un fin jurídico, procesalmente hablando el proceso tiene un sentido más restringido, en términos de ENRICO REDENTI puede definirse al proceso como “desarrollo práctico concreto de actividades encaminadas a la formación de providencias jurisdiccionales”15.
Para CARNELUTTI es “la serie de actos que se realizan para la composición de un litigio”, sin embargo Davis Echandía refuta esta idea, puesto que no siempre para que exista proceso debe existir litigio o viceversa, hecho con el que concordamos, pero, para el caso que estudiamos la definición de Carnelutti se ajusta a la realidad jurídica del juicio de tenencia, en este caso si existe litigio.
En el Trattato di diritto pocessuale civile, ROCCO trae una definición más técnica del proceso cuando dice que: “Es el conjunto de actividades del órgano jurisdiccional y de las partes, necesarias para la declaración o la realización coactiva de los tutelados por la norma jurídica, en caso de incertidumbre o de inobservancia de la misma norma”. Esta definición, muestra el trabajo conjunto del juez y de las partes, el fin es el cumplimiento de la ley a través de la declaratoria del derecho exigido.
15ECHANDIA, Hernando, Nociones generales del derecho procesal civil. TEMIS, Bogotá-Colombia,
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En este sentido respondiendo a la primera interrogante, el proceso, es un conjunto sistematizado de pasos establecidos en la ley, a través del cual se somete a conocimiento del juez un caso concreto para que lo resuelva, obligando a las partes a cumplirlo, atendiendo de este modo el principio de tutela judicial del Estado como una garantía de la seguridad jurídica.
Ahora bien con respecto a la segunda interrogante, esto sobre la aplicación de un proceso específico en el juicio de tenencia, podemos precisar los siguientes puntos: a) El Código de la Niñez y Adolescencia, que comprende un conjunto de normas de carácter especializado, para tratar la situación jurídica de niños, niñas y adolescentes; norma legal que se encuentra en vigencia desde el 3 de julio del 2003; b) El procedimiento contencioso general, trámite propio en el que se sustancia el derecho de tenencia y en esta circunstancia la ley obliga a fijar un régimen de visitas; y que se encuentra regulado por el Capítulo IV, De Procedimientos Judiciales, Sección 2do, Art. 271 del Código de la Niñez y Adolescencia, que refiere: “Las normas de la presente sección se aplicarán para la sustanciación de todos los asuntos relacionados con las materias de que trata el Libro Segundo, las del Libro Tercero cuya resolución es de competencia privativa del Juez de la Niñez y Adolescencia y en las cuales una persona legitimada activamente plantee una pretensión jurídica.”; y, c) La Constitución vigente, busca mejorar la estructura física de la administración de justicia en materia de niñas, niños y adolescentes, así podemos observar que anteriormente, funcionaban los tribunales de menores, se modernizo la justicia y cambiaron a juzgados de la niñez y adolescencia, cuyo objetivo principal fue descongestionar las causas represadas en los tribunales de menores; carácter progresista que ha ido evolucionando y redefiniéndose en los últimos años, creando en la actualidad unidades especializadas de familia, mujer, niñez y adolescencia. La Constitución de la República en su Art. 175, establece que “los niños, niñas y adolescentes tendrá derecho a una justicia especializada”.
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el trámite del juicio de tenencia es el contencioso general, lo que conlleva a su legitimidad dentro del ordenamiento jurídico y contendrá su ámbito de aplicación, objeto, órgano jurisdiccional aplicador y fin. Finalmente en tercer lugar tenemos la garantía de una justicia especializada en materia de niñez y adolescencia.
En este sentido diremos que el proceso contencioso general en el juicio de tenencia, es el conjunto de reglas determinados en el código de la materia, que contiene la actividad jurisdiccional basada en el principio de especialidad, y que regula los derechos y obligaciones de los padres en relación con sus hijas e hijos.
Concluyendo de esta forma que el que todo procedimiento debe obedecer a la necesidad de implantar un trato especial a los derechos de aquellos que se encuentran en situación de vulnerabilidad, en el caso que se estudia se debe proteger los intereses de las niñas, niños y adolescentes en el proceso de tenencia, esta protección se hace efectiva cuando el juez no tiene duda y decide cuál de los padres es el más idóneo para ejercer la tenencia de su hijo o hija, garantizando de este modo su derecho a la integridad e intimidad personal y familiar.
2.1.1. Demanda de Tenencia
El Art. 272 del Código de la Niñez y Adolescencia, establece que la demanda deberá reunir los requisitos contemplados en el artículo 67 del Código de Procedimiento Civil por cuanto el código de la materia se remite a éste de forma expresa, considerándose norma supletoria al mismo.
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Contenido de la demanda Art. 67 del Código de Procedimiento Civil: 1. La designación del juez ante quien se la propone;
2. Los nombres completos, estado civil, edad y profesión del actor y los nombres completos del demandado;
3. Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión;
4. La cosa, cantidad o hecho que se exige;
5. La determinación de la cuantía;
6. La especificación del trámite que debe darse a la causa;
7. La designación del lugar en que debe citarse al demandado, y la del lugar donde debe notificarse al actor; y,
8. Los demás requisitos que la ley exija para cada caso16.
2.1.2. Calificación de la Demanda
Como se dijo en líneas anteriores para que se admita una demanda a trámite, es decir se la califique, debe cumplir con los requisitos que se detallan a continuación:
1. La designación del juez ante quien se la propone;
En materia de niñez y adolescencia establece el principio de especialidad17, que determina que la Función Judicial, estará integrada por jueces especializados en materia de niñez para el conocimiento y resolución de los asuntos relacionados con la protección de los derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes reglados en este Código.
16CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Registro Oficial No. 58: 12-jul-2005. Art. 67.
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2. Los nombres completos, estado civil, edad y profesión del actor y los nombres completos del demandado;
El Código de Procedimiento Civil en el TITULO II, DE LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LOS JUICIOS, en la Sección 1a., trata sobre el actor y del demandado.
Art. 32 del cuerpo legal antes indicado, define que “Actor es el que propone una demanda”; y “demandado, aquél contra quien se la intenta.”
Art. 33 del C.P.C., establece las incapacidades para comparecer a juicio y estipula que no pueden comparecer en juicio como actores ni como demandados:
“1. El menor de edad y cuantos se hallen bajo tutela o curaduría, a no ser que lo hagan por medio de su representante legal o para defender sus derechos provenientes de contratos que hayan celebrado válidamente sin intervención de representante legal; y, 2. Las personas jurídicas a no ser por medio de su representante legal.”
3. Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión;
Los fundamentos de hecho y derecho, constituyen la relación motivada del derecho que se reclama, esto es en primer lugar, la explicación de la solicitud de la tenencia del hijo o hija menor de edad; y, en segundo lugar, la determinación de la norma jurídica como base de su reclamo, la cual se solicita reconocer mediante fallo judicial, luego de la sustanciación del procedimiento, es así que es muy importante la redacción de las circunstancias fácticas y fundamentar jurídicamente su petición, si una de estas dos circunstancias llegaren a faltar, el juez previo a disponer el inicio del procedimiento, mandará a completar o ampliar la demanda.
4. La cosa, cantidad o hecho que se exige;
37 5. La determinación de la cuantía;
En el caso de demandar el derecho de tenencia del hijo o hija de familia, la cuantía es indeterminada dada la naturaleza del derecho, ya que al tratarse de derechos subjetivos relacionados con el carácter afectivo, emocional y familiar estos derechos no son cuantificables, por lo que hace inverosímil darle un valor económico a los sentimientos o a los valores axiológicos.
6. La especificación del trámite que debe darse a la causa;
El trámite de la causa está determinado en el Art. 271 del Código de la Niñez y Adolescencia, esto es el Contencioso General.
7. La designación del lugar en que debe citarse al demandado, y la del lugar donde debe notificarse al actor; y,
La citación a la parte demandada es una garantía constitucional y el ejercicio del derecho al debido proceso que se encuentra establecido en el Art. 76 de la Constitución de la República del Ecuador, numeral 7, el mismo que contiene principios básicos del derecho a la defensa, garantía que se debe observar durante toda la substanciación de los procesos, en caso de faltar este requisito el juez ordenara que se complete la demanda; ya que si se tramita una causa con inobservancia de este requisito legal, el proceso es simplemente nulo y carece de validez procesal.
La notificación al actor, como legitimado de la acción procesal se debe determinar el lugar donde se recibirá las notificaciones, para poder impulsar el proceso en los tiempos establecidos por la ley. Todo el que fuere parte de un procedimiento judicial designará el lugar en que ha de ser notificado, que no puede ser otro que la casilla judicial y/o el domicilio judicial electrónico en un correo electrónico, de un abogado. 8. Los demás requisitos que la ley exija para cada caso.
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2.1.3. Citación.
La citación dentro de todos los procedimientos contenciosos, no sólo en el proceso de tenencia constituye una garantía básica del debido proceso, es decir es el derecho a la defensa que tiene la parte demandada. Cuando se cita al demandado, éste tiene conocimiento de que se ha iniciado una acción en su contra, de modo que podrá preparar su defensa y contar con el tiempo necesario para ejercerla.
El Código de Procedimiento Civil establece que la citación es “el acto por el cual se hace saber al demandado el contenido de la demanda o del acto preparatorio y las providencias recaídas en esos escritos”.
El contenido del acta de citación, se reduce a un proceso, sencillo en el que primero se extenderá acta de la citación, expresando el nombre completo del citado, la forma en que se la hubiere practicado y la fecha, hora y lugar de la misma. El citador al momento de realizar la diligencia, advertirá al demandado o accionado la obligación de señalar casillero judicial y ejercer su derecho a la defensa.
Nuestro Código de Procedimiento Civil, contiene algunas formas de citación, así por ejemplo tenemos:
a) Citación por boleta, generalmente se utiliza esta forma de citación cuando, la persona que debe ser citada no se encontrase en el momento de la diligencia, se deja la boleta en la correspondiente habitación, a cualquier individuo de su familia o de servicio. La boleta expresará el contenido de la acción, la orden o proveído del juez, y la fecha en que se hace la citación; y si no hubiere a quien entregarla, se la fijará en las puertas de la referida habitación, y el actuario o el citador, sentará la razón correspondiente.
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y si tampoco allí lo hubiere, en uno de amplia circulación nacional, que el juez señale. La publicación contendrá el extracto de la demanda, y de la providencia respectiva. Los citados que no comparecieren veinte días después de la última publicación, podrán ser considerados o declarados rebeldes.
c) Citación mediante exhorto, esta forma de citación es utilizada generalmente cuando el demandado se encuentra fuera del territorio del Estado, en este caso la citación se lo realiza a través del Ministerio de Relaciones exteriores.
d) Citación mediante comisión o deprecatorio, el uso de esta forma de citación se da cuando el demandado tiene su domicilio o residencia en un cantón o parroquia distinta de donde se ha iniciado el proceso. Para el caso de la citación mediante comisión lo realizara el Comisario Nacional de Policía del Cantón o el Teniente Político; y para el caso del deprecatorio se solicitará al juez del mismo nivel, de dicho cantón que realice dicha diligencia, ofreciendo reciprocidad en casos análogos.
Las citaciones y notificaciones se harán a más tardar, dentro de veinticuatro horas, contadas desde aquella en que se firmare la providencia, bajo la multa de diez centavos de dólar de los Estados Unidos de América por cada día de retardo, que, en tal caso, será impuesta de oficio por el juez de la causa.
Finalmente dentro de todo proceso en forma general y en el caso que estudiamos, la citación es la garantía del debido proceso, a través de la cual la persona demandada hace efectivo su derecho a la defensa, en este sentido la citación realizada de cualquiera de las formas establecidas en la ley, activa el proceso, es decir que en el juicio de tenencia la citación será fundamental para continuar con la tramitación de la causa.
2.1.4. Escrito de la parte demandada señalando casillero judicial.
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constancia en el proceso, se considerará citada o notificada en la fecha de presentación del escrito o en la del acto a que hubiere concurrido.
Señalar casillero judicial, ejemplo:
“Señor Juez extrajudicialmente he llegado a conocer que en su judicatura se encuentra sustanciando el proceso No. 2014-0001, que sigue en mi contra el señor N.N, por lo que al tenor de lo que dispone el Art. 84 del Código de Procedimiento Civil comparezco a juicio.
Notificaciones que me correspondan las recibiré en el casillero judicial No. 75, perteneciente al abogado N.N. a quien autorizo para que me represente en este proceso…”
Por ser legal sírvase proveer conforme lo solicitado.
2.1.5. Petitorio de señalamiento para Audiencia de Conciliación.
Solicitud de audiencia ejemplo:
“Señor juez de conformidad con lo dispuesto en el Art. 273 del Código de la Niñez y Adolescencia, y una vez que la parte demandada ha comparecido legalmente a juicio solicito que se señale día y hora para que se lleve a efecto la audiencia de conciliación.
Por ser legal sírvase proveer conforme lo solicitado.”
2.1.6. Audiencia de Conciliación y Contestación a la demanda.
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La audiencia de conciliación será conducida personalmente por el Juez, quien la iniciará promoviendo en las partes un arreglo conciliatorio que, de haberlo, será aprobado en la misma audiencia y pondrá término al juzgamiento.
De no existir conciliación, el Juez escuchará de inmediato las réplicas y contra réplicas de las partes, comenzando por la contestación del demandado, quien, luego del alegato del accionante, tendrá la oportunidad de hacer una breve réplica.
Concluidos los alegatos se oirá reservadamente la opinión del adolescente y la opinión de la niña o niño que esté en edad y condiciones de realizarlo, en los dos casos el juez deberá considerar ésta opinión, en la medida de su madurez y en función de la misma se resolverá El Juez antes de cerrar la audiencia, insistirá en la conciliación de las partes; si no la hay y existen hechos que deban probarse, convocará a la audiencia de prueba que deberá realizarse no antes de quince ni después de veinte días contados desde la fecha del señalamiento. En los juicios sobre patria potestad, prestación de alimentos, régimen de visitas, y tenencia el Juez necesariamente hará una fijación provisional sobre la pretensión del accionante, en la audiencia de conciliación y contestación a la demanda. Si existe acuerdo de los progenitores al respecto, se pondrá término al juzgamiento y dictará la resolución respectiva. Esta fijación podrá modificarse en la forma señalada en el artículo 278 del Código de la Niñez y Adolescencia en concordancia con el Art. 119 ibídem.
Las resoluciones que conceden la tenencia del hijo o hija, no tienen la característica de ser definitivos, ya que no declara o extingue un derecho que en el futuro no se podrá volver a discutirse dentro de un proceso. En el juicio de tenencia se fija de forma obligatoria el régimen de visitas a favor del otro progenitor, este régimen podrá ser abierto o cerrado dependiendo de la edad de la niña, niño o adolescente; en todo caso es régimen puede modificarse si se prueba que ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los derechos de las hijas e hijos, entendiéndose de esta forma que estas resoluciones no causan ejecutoria.
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Dentro del presente estudio tratamos de identificar que es la indeterminación de criterios al valorar la opinión del niño al momento de decidir su tenencia y cuando esta indeterminación vulnera sus derechos constitucionales de su integridad, intimidad personal y familiar, en este sentido debemos ubicarnos en la etapa procesal oportuna dentro del juicio de tenencia, esta etapa dentro del proceso se la conoce como audiencia de prueba, en esta audiencia, se evacuaran todas y cada una de las diligencias solicitadas por las partes y el Juez vigilará que la actuación de las mismas no contravenga disposiciones constitucionales y legales.
En la audiencia de prueba, el juez está en contacto directo con las partes, haciendo más visible la efectividad y eficacia del principio de inmediación, que consiste en la percepción directa por parte del juzgador, en la cual ve y oye a las partes en cuestión, con quienes se comunica oralmente y de manera directa durante la respectiva audiencia.
Dentro del desarrollo de la audiencia de prueba una vez que la misma se instala verificando la comparecencia de las partes procesales, la jueza o juez, dispondrá que por Secretaría se dé lectura resumida de los anunciación de prueba que hayan formulado tanto la parte actora como la demandada; cumplido lo cual se da inició a la evacuación de la prueba, iniciando con la prueba de la parte actora, las pruebas consisten en confesión de parte, instrumentos públicos o privados, declaraciones de testigos, inspección judicial y dictamen de peritos o de intérpretes de conformidad con lo previsto en el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil; y primeramente se receptara la prueba testimonial (testigos), confesión Judicial; prueba documental, prueba pericial, agregándose los documentos e informes que se han recibido: luego se continuara con la prueba de la parte demandada, en el mismo orden.
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La confesión judicial es la declaración o reconocimiento que hace una persona, contra sí misma, de la verdad de un hecho o de la existencia de un derecho. La parte que solicite confesión presentará el correspondiente pliego de posiciones, al que contestará el confesante.
Se conoce como instrumento público o auténtico, al que es autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado. Si fuere otorgado ante notario e incorporado en un protocolo o registro público, se llamará escritura pública.
Mientras que el instrumento privado es el escrito hecho por personas particulares, sin intervención de notario ni de otra persona legalmente autorizada, o por personas públicas en actos que no son de su oficio.
Para el caso de los testigos, el Código de Procedimiento Civil ha determinado, que los jueces y tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la razón que éstos hayan dado de sus dichos y las circunstancias que en ellos concurran.
Por otro lado lainspección judicial es el examen o reconocimiento que el juez hace de la cosa litigiosa o controvertida, para juzgar de su estado y circunstancia.
El perito o peritos son nombrados para los asuntos litigiosos que demanden conocimientos sobre alguna ciencia, arte u oficio.
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profesionales especializados en el trabajo con la niñez y adolescencia, en el número que para cada caso determine el Consejo Nacional de la Judicatura.
Esta oficina tendrá a su cargo la práctica de los exámenes técnicos que ordenen los jueces y sus informes tendrán valor pericial. En términos generales el valor pericial de un informe técnico obliga al juez a evaluarlo y contraponerlo con las demás pruebas que hayan sido evacuadas, pues en este caso el juez ha de considerar que son informes basados en conocimientos científicos, de los profesionales que lo realizan, por lo que mal haría en no observarlos y considerar otro tipo de prueba.
Los intérpretes son nombrados comúnmente dentro del litigio, para la inteligencia de documentos escritos en caracteres anticuados o desconocidos; para examinar a los que ignoren el idioma castellano, o a los testigos mudos que no sepan escribir, y para traducir los documentos escritos en idioma extraño.
Cuando una persona que no sepa el idioma castellano deba intervenir en actuaciones judiciales o en el otorgamiento de una escritura pública, o de testamento, sin perjuicio de lo que respecto de éste dispone el Código Civil, intervendrá un intérprete nombrado por el juez o por el notario, según el caso.
Las prueba señaladas en líneas que preceden son aplicables y comunes a todos los juicios, incluso en los juicios de tenencia, sin embargo debemos indicar que en estos procesos, además de las pruebas ya indicadas, las partes pueden solicitar otra prueba, la misma tiene que ver, con el respeto al derecho de los niño o adolescentes a ser consultados y escuchados en todos los asuntos en los que se discutan y se decidan sobre sus derechos, de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República del Ecuador vigente y el Código de la Niñez y Adolescencia.
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2) la opinión vertida tiene necesariamente coordinarse con su verdadero interés, ya que no pocas veces la voluntad expresada por el hijo está compuesta por el “mal querer” del progenitor que tiene la custodia”.18
En la mayoría de procesos de tenencia se observa que el Juez escucha al niño o adolescente en forma reservada y hace constar en forma resumida la opinión que él dé. Finalmente el Juez después de escuchar al niño o adolescente concluye la audiencia y la jueza o juez pone la causa en estado de resolver.
Con los elementos probatorios aportados por las partes procesales dentro de la audiencia, sea para probarlos los hechos aseverados en su demanda, o en su defecto para negarlos y contradecirlos y la opinión del niño o adolescente, es trabajo del juez apreciar la prueba en su conjunto y de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
Finalmente si la prueba que se practica en la audiencia respectiva, está de acuerdo a la ley y se observan todas las disposiciones legales y constitucionales en este tipo de juicios, cuando se produce la indeterminación de criterios al valorar la opinión del niño por parte del juez y cuando esta indeterminación vulnera sus derechos constitucionales de su integridad, intimidad personal y familiar, es algo que se debe se responderá más adelante.
2.1.8. Resolución.
Concluida la audiencia de prueba, el Juez pronunciará resolución dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, de conformidad con lo previsto en el Art. 277 del Código de la Niñez y Adolescencia.
